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지금, 우리사회에 법치만큼이나 '순수하다고 전제되어' 사용되는 단어가 있을까? 순수함이 지나쳐서 씨니컬하게 들릴 정도인 '법대로 해.'는 비단 사인 상호간의 분쟁에서만 나오는 소리가 아니다. 외려 '법대로 해'는 우리사회 정치의 장에서 '법치'라는 담론에 의해 모든 정파에 의해 사용되고 있는 것이 현실인데 재미있는 것은 이 정파들은 서로 그 '법치'를 외치며 다시 '싸운다'는 것이다. 왜일까? 저자는 아마 이렇게 설명할 것이다. '정치와 법치는 따로 노는 것이 아니다.'라고. 맞는 소리다. 사실 입법을 주 임무로 하고 있는 의회와 각 정당이 법치를 운운하는 것 자체가 넌센스다. 법을 만드는 것은 바로 그들 아닌가? 결국 정치가 법을 만들고 그들이 만든 법에 의해 정치는 규제된다. 즉, 법치는 복잡한 정치가 귀찮아졌을 때 한번씩 꺼내보는 심심풀이 땅콩이 아니라는 거다. 법치는 정치가 바로설 때 가능한 것이지, 그 자체로 정치로부터 독립적인 것이 아니고, 정치와 법치는 상호보완적인 것, 아니 외려 정치가 법치에 우선하는 것(법치는 어쨌거나 정치에 의해 구성되기에)이라고 보는 것이 옳을 것이다. 저자는 시종일관 내용없이 법치를 부르짖었던 판사출신의 정치인-지금은 은퇴한-을 비판하고 있다. 한마디로 법실증주의를 비판하고 있다는 이야기다. 그리고는 정치와 법치 사이의 상호관계 속에서 법치에 대한 정치의 우선성 즉, 정치에 의해 법치가 구성되는 측면을 잘 포착해낸 칼 슈미트와 존 롤스의 견해를 비교하며, 단순히 실존적 권력만을 중시하여 정치과잉(?)에 빠진 슈미트의 함정을 피해 정치에 있어서도 관용과 공공성이라는 '내용'에 천착한 롤스의 견해를 통해 우리의 정치와 법치가 바로서야 함을 주장하고 있다. 개인적으로 다소 의아했던 것은 롤스가 정치적 기본권을 경제적 기본권에 비해 더욱 중시했다는 이야기인데, 경제적 기본권과 괴리된 정치적 기본권이 과연 그 제대로된 역할을 해 낼 수 있겠느냐에 대해 적지않은 의문이 들었다. 자유주의 정치학자의 한계인가? 롤스가 그 정도 생각을 안했을리는 만무하고, 결국 내가 공부를 좀더 해봐야 하겠다는 이야기.-_-;;;;; 책의 내용이 갖고 있는 시의적절성과 문제의식은 책이 쓰여진지 꽤 많은 시간이 지난 오늘이지만, 우리의 현실에 매우 중요하고 소중하다. 하지만, 법실증주의 비판하랴, 슈미트의 전체주의를 비판하랴, 현실정치 비판하랴 등등 너무 많은 내용을 담아내려다가 다소 서술체계가 무너진 듯한 단점이 엿보인다. 아울러 다소 흥분해서 서술한 부분도 보이는데 저자의 심정은 이해가 가지만(뭘?ㅋ) 조금 힘을 빼고 서술했으면 어땠을까 하는 아쉬움도 있다. 하지만 내용없는 법치가 횡행하며 일종의 '폭력'이 되어가고 있는 오늘의 사회에서 한번쯤 읽어볼만한 책이 아닐까 싶다. |
| 다사다난했던 지난 2004년이었다. 수도 이전 위헌 판결이 있었고, 대통령 탄핵이라는 초유의 사태도 발생했었다. 좀처럼 나아질 것 같지 않은 경제 문제가 지금까지도 서민들의 발목을 잡고 있으며, 국가보안법 폐지를 둘러싼 논쟁이 한참 진행되고 있다. 어쩌면 이 모든 것은 다원성이 허락되기 때문에 가능한 것일지도 모른다. 획일적으로 하나의 의견만이 절대시되는 사회라면 오히려 이와 같은 혼란이 부재할 수도 있을 것이다. 하지만 지금을 다원성의 완성으로 보는 것은 무리가 있는 듯 싶다. 우리는 여전히 지난 식민지, 독재 역사로부터 자유롭지 못하며, 사회 곳곳에서 권위주의의 흔적을 찾는 것은 어려운 일이 아니다. 어쩌면 지금은 일종의 과도기일지도 모르며, 미래가 어떠할 것이라고 장담할 수 없다는 점에서 위기일 수도 있다. 오늘날 대부분의 사회는 법을 가지고 있으며, 이는 한 국가, 사회의 틀을 구성하는 가장 기본적인 틀로서 작용하고 있다. 많은 분쟁들이 법의 테두리 안에서 재해석되고 해결된다. 이런 점에서 법은 사회의 기본질서를 유지케 하는 힘이라고 볼 수 있다. 하지만 법을 만능시하는 것은 결코 바람직하지 않다. 지난 세계대전 역시 일정 정도 법을 절대시했던 결과로 볼 수 있으며, 법학계에서 여전히 중시되고 있는 인물 카알 슈미트는 그 중심에 서 있다. 법의 테두리 안에만 존재한다면 모든 것은 정당화될 수 있다는 식의 사고는 법의 내용에 대한 의문이 불가능하게 만들었다. 정치적인 통일성에 대한 신봉은 강력한 국가주의, 전체주의로 이어졌고 이는 바이마르 민주공화국의 붕괴, 더 나아가 나치스의 비극을 낳았다. 나치스의 패배 이후 자기 반성적 차원에서 카알 슈미트는 자신의 법철학에 조금의 변화를 꾀하기도 하지만 이미 인류는 피폐함에 직면했고 역사는 되돌릴 수 없는 상황이 되어 있었다. 카알 슈미트의 형식에 대한 중시를 보충(?)할 수 있는 것으로 저자는 존 롤스의 정의론을 언급한다. 지난 2002년 타계한 그는 평생을 바쳐 사회 정의에 대한 연구를 전개한 인물이다. 자본주의 사회에서 중시되는 기회의 평등을 밑바탕에 깔고 있는 그의 이론은 미국적인 정서를 바탕에 깔고 있다고 할 수 있다. 하지만 그는 인간이 세상에 태어나고 어떠한 상황에 처해지는 것을 일종의 우연으로 해석하였다. 가난, 장애, 성별 등의 요소는 개인이 선택한 것이 아니라는 점에서 불평등을 정당화할 수 있는 요소가 아니라고 보았으며, (복지국가에 존재하는 사회주의적 요소로 인하여 이에 대해서는 거부했지만) 이들 요소로 인하여 불평등이 발생하는 것을 방지하기 위한 안전 장치의 중요성을 이야기했다. 정치적인 요소가 가미되었지만 자유주의의 근본은 해치지 않는, 그의 사상은 사회의 기본 질서를 해하지 않는다는 점에서 안전하며, 더 나아가 사회의 모든 구성원에게 공정한 경쟁을 유도한다는 점에서 자본주의의 기본 질서에 반하지도 않는다. 현재의 우리나라는 어떠한가? 수도 이전 위헌 판결 이후 많은 이들이 기존 법 개혁을 고수하기 위하여 법의 테두리를 이용한다. 호주제는 관습헌법에 부합하기 때문에 지속되어야 하고, 국가보안법 역시 대한민국을 유지하기 위해서는 절대적으로 필요한 법이라고 한다. 이러한 주장은 법이라는 큰 틀에서 보았을 때 정당할 수도 있다. 하지만 우리 사회가 지향해야 하는 바는 무엇인지를 묻는다면 이에 대한 대답은 달라질 수 있을 것이다. 사회에 만연하는 차별은 배격되어야만 하는 것이라는 점에서 호주제는 궁극적으로 사라져야 하는 제도이다. 지금 이 순간 북한이 주는 위협이 어떠한지 여부를 떠나더라도 궁극적으로 통일은 이룩되어야만 하는 것이 아닐지. 어쩌면 법을 해석하는 것은 정치적일 수 밖에 없다. 보다 넓은 시야를 가지고 사회를 바라보고 법을 적용할 때 비로소 그 사회는 성숙한 길을 택할 수 있지 않을까 한다. |
| 통상적으로 정치와 법치와의 관계는 "정치는 법치를 만들고, 법치는 정치를 규제한다"고들 한다. 모범답안이다. 그러나 이러한 단순한 표현으로서는 현재의 양자의 상관관계를 이해하는데는 그리 큰 도움이 되지를 아니한다. "그래서 어떻게 해야 되는데"가 구체적으로 나와야 함이 현실을 제대로 이해함에 있어서 도움이 되다는 것이 나의 작은 소망이다. 독일에서도 양자간의 관계를 이해함에 있어 Lassale, Schmitt(나찌법학의 아버지라고 불린다)등은 정치관계에서 흔히 나타나고 있는 "사실적 권력관계", 즉 "강자의 약자지배"측면등을 지나치게 부각시켜 이를 너무 정당화한 나머지 소수자 보호가 하나의 핵심인 법치주의의 무력화를 불러 일으키고, 현실과 유리된 순수한 규범만을 주장한 H.Kelsen은 법 실증주의의 폐혜를 불러 일으켰으킨 기막힌 인권유린의 역사를 우리는 익히 알고 있다. 이는 지금도 현재진행형인 상태에서 저자의 Rawls의 "사회정의론"의 기준을 중심으로 양자간의 관계를 논함은 법학도라면 한번은 읽고 다시한번 둘과의 관계를 곰곰히 생각하게 만든다. 또한 저자의 지식인의 정치혐오증으로 인한 부정적인 측면을 예시함은, 양자간의 과계를 규율하는 헌법의 의미를 다시하번 생각케 한다. 헌법규범의 생활을 촉진시켜야 하는 즉, 정치와 법치관계를 규율하는 한국의 헌법재판소의 임무와 기능의 설명의 부족함과 양자의 현대적 교차점인 정당의 설명이 부족한게 흠이지만 Rawls의 이론은 "악법도 법"이라는 말도 안되는 이론의 허구성의 지적과 "정의롭지 아니한 법은 법이 아니다"라는 Radbruch의 정의론을 이해하는데 있어 유용하다고 본다. |