현대 서양법제사에서 영미법 커먼로 법계 특수성의 신화를 담담한 필치로 묘사하고 있습니다. 거짓인 신화라도 믿는 사람이 많다면 전통이 되는 것이지요. 그런 만들어진 전통의 눈으로 대륙법을 봄으로써, 저자들은 대륙법의 신화를 또한 명료하게 드러내고 있습니다.

이 대륙법 전통이라는 책은 대륙법과 관습법에 기반한 영미법을 비교법의 관점에서 비교분석하고 있다. 대륙법의 기초는 역시 로마법이라고 할 수 있고 그것이 프랑스혁명에 이르러 합리주의와 권력분립에 기초해 완성된 법전이라고 할 수 있을 것이다. 이는 법실증주의의 토대를 이루게 되고 판례와 유연한 법 적용에 강점을 둔 영미법과는 다른 결의 법 전통을 창출하게 되었다고 한다.  흥미로운 분석이고 즐겁게 읽을 수 있었다. 

이 책을 번역 소개한 역자(김희균 교수)는 역자서문에 이렇게 자신이 번역을 하게된 이유를 이렇게 말한다. "이 책이 우리 민법을 명쾌하게 설명하고 있는 것에 관심을 가졌기 때문"이라고, 또, 우리글로 민법총칙을 읽을 때보다 영어로 우리 민법총칙 설명을 듣는 것이 더 쉽게 느껴져서 놀랍다고 했다. 우리 민법이 어떻게 시작되었고, 무슨 목적으로 만들어졌으며, 어떤 특징을 가지고 있는지, 지은이들은 이 점을 정확하게 꿰뚫어 보고 있다고 하는데, 도데체 무신 말인가?, 나 역시 의구심을 가지고 이 책을 읽게 됐다.

이 책은 법률 전문가가 아닌 일반 대중을 대상으로 씌여졌다. 좀더 좁혀보자면, 법학을 공부할 의향이 있는 사람들이 꼭 봐야 할 책이다. 대륙법의 전통이란 영미법 세계에서 대륙법이 대한  전반적인 이해라는 관점에서 서술된 내용이니 대륙법과 영미법의 비교가 그 전제가 되기에 양자의 구분과 차이점을 이해하는 데 도움이 된다.(대륙법 세계에서는 법의 개념과 해석 등등은 이렇다고 설명하면 그 뿐이다. 그러나 영미법과의 대응구조를 설정하고 대륙법이 영미법과 어떤 차이가 있고, 왜 그런 사고가 형성되었는지를 알면, 입체적인 법학학습이 되지 않을까 싶다. 아마도 이점에서 역자는 법학을 공부하려는 이들에게 읽어보라고 권하고 있다는 생각이 든다).

이 책은 20장으로 구성됐고, 6장~8장에서는 판사 법률해석, 법적 안정성과 구체적 타당성(대륙법에서 중요한 부분), 이어서 개념법학, 민법총칙을 설명하고 12장에서 법의 적용을,제16~18장에서 민, 형사소송과 위헌법률심사에 관해서 논하고 있다. 그리고 마지막에 역자보론: 돈 유스티니아누스 키호테- 로마법 전통에 관하여, 추천도서 목록이 실려있다.

여기서는  성문법과 불문법에 대한 구분과 판사의 지위와역할에 대해서 (2가지 점만 보련다)

성문법과 불문법의 구분에 대한 이해(대륙법/영미법계에서 생각하는 법전이란?)

우선 법전의 유무로 성문법(대륙법)과 불문법(영미법)으로 구분하는 경향에 대해, 이 책은 존재형식의 문제가 아니라 법전에 어떤 의미는 두드냐에 달려있다(어떤 목적 내지 가치를 부여하는가에 따른 구분이라는 점이다(60~68쪽을 꼭 읽어봐야만 한다).

대륙법과 영미법에서 판사의 역할과 위상, 지위는

판사, 영미법계에서 법은 판사가 선언하고 가꾼다. 이런 구도이기에 판사들은 행정부의 월권을 꾸짖기고 하고, 위헌적 요소가 있으면 국회가 제정한 법률(입법권)의 무효를 선언하기도 한다. 이렇게 영미법에서 법관은 일종의 영웅이고, 어른이며 주인공이다.

영미법은 사건 하나하나마다 치밀한 논리를 설파하고 그걸 기초로 하나의 법체계를 완성시킨 판사의손에서 성장하고 발전해왔다고 해도지나친 말이 아니다. 이것이 다음 사건에서 판단 근거가 되고, 선례 구속 원칙으로 귀결된다(어찌 보면, 시대의 상황과 법의 흠결로 인해 대응할 수 없는 사건이 있음을 전제로 Case by Case로 접근한다 물론, 일반론이 존재하지만, 구체적인 사안에 대해서 선례원칙의 적용범위인지 여부 등을 세밀하게 살피게 되어, 판례가 중요한 법원(근거)로서 작용한다.

그러나 대륙법계에서의 판사는 그저 공무원 중 하나로 여겨진다. 국가 마다 상당히 큰 차이는 있지만, 결국 판사란 관리에 지나지 않는다. 사법시험 등과 같은 시험을 거쳐, 수습판사로 시작, 시간이 지나면 심급이 낮은 법원에서 정식판사로 임명되고, 연공서열에 따라 한 계단씩 직급이 올라간다(전문적인 판사경력), 대법관 등이 되면 존경과 예우를 받지만 행정부의 고위 관료가 받는 예우와 근본적으로 다르지 않다.

영미법계와 대륙법계가 판사를 보는 관점이 다른 이유는 로마법시대까지 거슬러 올라간다. 로마에서도 판사는 법률전문가가 아니었다. 행정관료인 집정관이 작성한 서면을 보고 어느쪽말이 맞는 지를 판단하는 민간인에 지나지 않았다. 법을 알고자 하면 법학자에게 가야했다. 아무튼 중세, 절대왕정 시대를 거치면서 판사들이 마음대로 법을 해석 중앙정부의 입법권에 정면으로 도전했기 때문이다. 이후, 혁명을 거치면서 이런 판사 전횡을 목격한 혁명가들이 국회만 법을 만들 수있도록 선언(직,간접적으로 판사가 법을 만들 수 없다고 못을 박음), 따라서 우리나라에서도 지켜지는 원칙인, 판사는 법률에 따라 사건을 해결해야 하며 이전의 판례에 따라서는(엄밀하게는 판결이겠다)에 따라서는 안 된다. 즉, 선례구속원칙이 아닌 권력분립의 원칙이 자리 잡았다.

작금의 모 판사의 탄핵 사건의 배경이 된, 판사가 제멋대로 법해석을 했기 때문이겠지만, 엄밀하게는 제멋대로가 아닌, 사법권을 대표하는 수장의 의사를 반영(법률적인 판단이든, 자의적인 판단이든, 판사는 법률에 따라 사건을 해결해야 한다.즉, 법과 양심에 따라서라는 원칙을 무시했기때문에 탄핵대상이 된 것이다), 대륙법계의 기본원칙인 삼권분립을 침해한 것이다.  

이 책에서 다루는 대륙법의 역사와 전통은 로마법대전에서 시작, 프랑스 혁명 이념으로 완성된, 합리주의와 권력분립의 원칙에 있다. 이를 통해 대륙법 세계에서는 법을 이성의 완결판이자 최고규범으로 여기게 되었고, ‘완전하고 흠이 없는 명확한 법’을 추구하게 되었다. 그렇기에 대륙법 판사는 원칙적으로 완전무결한 법을 사건에 적용만 하는 사람으로 취급되며, 법이 현실과 맞지 않더라도 자의로 해석할 수 없다. 판례가 중요하고 법 적용이 비교적 유연한 영미법 세계에서는 상상하기 어려운 일이다. 대륙법과 영미법의 서로 다른 다양한 면모는 ‘법이란 무엇인가’에 대한 근본적인 사고방식의 차이에서 비롯된다. 즉 양법의 핵심적인 차이는 법 이론과 법학자를 대하는 자세, 법원의 구조, 법률가들의 업무 방식과 경력 관리, 법학교육 등 두 법 세계 사이에 존재하는 미묘하고 복잡한 차이로 이어진다.

책소개에서, 이 책은 대륙법의 개념, 역사, 특징을 영미법과의 비교를 통해 아주 명쾌하게 설명한다.(로마법은 이탈리아법, 프랑스, 독일로 이어지는 대륙법계의 골간이 됨)비교법의 대가인 존 헨리 메리먼이 영미법계 일반 독자를 위해 쓴 이 책은 1969년 초판이 나왔다. 

한동일의 "법으로 읽는 유럽사"와 함께 읽으면서 비교해봐도 좋다.