1 법의 사회적 성격과 중요성

학습목표
1. 법의 사회적 기능을 설명한다.
2. 법이 사회에 대해 역기능적으로 작용할 수 있는 방식을 설명한다.
3. 법에 대한 전통적 관점과 사회과학적 관점 간의 주요 차이를 구별한다.
4. 법과 사회 연구에서의 주요 전제들을 열거한다.
5. 법의 논리가 정의로운 결과와 긴장 관계에 놓였던 실제 역사적 사례를 설명한다.
이 장의 제목은 이 책이 제시하는 「법과 사회」 입문의 핵심 주제이기도 하다. 독자들은 법이 하나의 사회적 현상이며, 따라서 여러 가지 이유에서 매우 중요한 의미를 지닌다는 점을 확인하게 될 것이다. 이를 살펴보기 위한 출발점으로, 오늘날 우리 사회가 직면한 가장 중요한 쟁점들 가운데 일부에서 법의 중요성을 잘 보여 주는 최근의 시사적 사건들을 먼저 살펴보자.
그러한 쟁점 가운데 하나는 대통령의 범죄 가능성에 관한 문제이다. 이 글을 집필하는 시점에서, 전직 대통령 도널드 트럼프(Donald Trump)와 그의 가족 및/또는 측근들은 여러 건의 법적 수사의 대상이 되고 있었다. 여기에는 (1) 트럼프 일가와 그 조직이 자산 가치를 과대평가함으로써 저질렀을 가능성이 있는 금융 사기, (2) 2020년 대통령 선거 결과를 뒤집기 위해 조지아주 및 다른 주들에서 선거 사기를 공모했을 가능성, (3) 선거 결과의 인증을 저지하기 위한 2021년 1월 6일 미국 국회의사당을 점거한 폭동 사태에 관여했을 가능성, 그리고 (4) 수천 건의 정부 소유 기밀 및 비기밀 문서를 플로리다에 있는 자신의 사저로 반출하고 반환 요구에도 불구하고 이를 모두 돌려주지 않았다는 혐의가 포함된다(Baker, 2022).
낙태와 총기 규제 역시 법적 차원을 지닌 또 다른 중요한 쟁점들이다. 예컨대 독자들이 기억하듯이, 미국 연방대법원은 2022년에 내린 여러 판결 가운데 하나로 각 주가 낙태를 금지할 수 있다고 판시하였다. 이 판결 이후, 많은 주에서 거의 모든 낙태를 금지하는 법률이 제정되었다(McCammon, 2022). 또한 같은 해의 또 다른 중요한 판결에서, 연방대법원은 공공장소에서 은닉 총기를 소지하는 행위 및 기타 총기 소지에 대해 주 정부가 이를 제한하는 것을 더욱 어렵게 만들었다.
이 밖에도 이민, 종교적 신념, 인종적 괴롭힘, LGBTQ+ 개인에 대한 직장 내 차별, 표현의 자유와 학문의 자유 등은 모두 법적 차원을 지닌 쟁점들이다. 다음의 최근 사례들은 이를 잘 보여 준다.
●2022년 9월, 텍사스에서 매사추세츠로 베네수엘라 이주민들을 항공편으로 이동시킨 플로리다주의 역할을 두고, 이를 ‘사기적이고 차별적인 계획’이라고 규정한 소송이 제기되었다(Medina and Tumin, 2022).
●디즈니 월드의 전직 직원 세 명은, 코로나19 팬데믹 기간 동안 종교적 이유로 마스크 착용과 백신 접종을 거부했다는 이유로 해고되었다며 디즈니를 상대로 소송을 제기하였다(Associated Press, 2022).자동차 제조업체 테슬라(Tesla)의 현직 또는 전직 직원 15명은, 캘리포니아주 프리몬트(Fremont)에 있는 공장에서 인종적 비하 발언과 기타 인종적 괴롭힘이 계속되도록 방치하였다며 회사를 상대로 소송을 제기하였다(Roth, 2022).
●학생과 교직원들은, 동성 관계에 있는 LGBTQ+ 인물을 고용하지 않기로 한 결정에 대해, 사립 기독교 교육기관인 시애틀 퍼시픽 대학교(Seattle Pacific University)의 이사회(trustees)를 상대로 소송을 제기하였다(Jones, 2022).
●여러 당사자들은, 플로리다주의 새로운 법률이 직장에서 인종차별과 성차별에 관한 특정 개념을 편향 인식 교육(bias trainings)에서 논의하는 것을 금지하고, 공립 초･중등학교와 대학의 교원들이 이러한 개념을 가르치는 것을 금지한 데 대해, 해당 법률의 효력을 뒤집기 위해 소송을 제기하였다(Kelly, 2022).

사회와 우리 자신을 위한 법의 중요성
신문 헤드라인에서 그대로 가져온 이러한 사건들은, 우리가 논의할 수 있었던 수많은 법적 기반과 함의를 지닌 사안들 가운데 일부에 불과하다. 이 사건들은 대통령의 행위, 낙태와 재생산의 자유, 학문의 자유와 표현의 자유, 코로나19와 종교, 총기와 폭력, 이민, 종교, 인종 차별과 괴롭힘, 성적 지향과 성 정체성 등과 같은 문제들을 함께 다루고 있다. 이러한 사례들은 법이 우리 사회의 본질적인 일부이며, 사회가 작동하는 방식의 상당 부분은 법이 수행하는 역할을 이해하지 않고서는 제대로 파악할 수 없다는 점을 상기시켜 준다.
법은 사회 전체에 중요할 뿐만 아니라, 개인인 우리 각자에게도 중요하다. 일상생활 속에서 법은 우리의 행동 방식을 규율한다. 자동차 운전은 그 대표적인 예이다. 도로의 어느 쪽으로 운전하는지, 주행 속도는 얼마인지, 신호등이나 정지 표지판에서 멈추는 행위, 그리고 그 밖에 열거하기 어려울 정도로 많은 운전 관련 행위들은 모두 법에 의해 규율된다. 아파트 임대차 계약서에 서명한 적이 있거나, 세금을 납부했거나, 결혼하거나 이혼한 적이 있다면(혹은 적어도 결혼을 고려해 본 적이 있다면), 우리는 다시 한 번 법에 의해 규정된 절차를 따르고 있는 것이다. 또한 우리가 일상적으로 구매하는 수많은 상품들-식품, 의류, 전자제품, 그리고 이 책과 같은 교재-의 설계, 생산, 판매 역시 복잡한 법적 규제에 의해 관리된다.
법을 어떻게 정의하느냐에 따라(이에 대해서는 뒤에서 더 논의하겠지만), 여러분이 속한 캠퍼스를 규율하는 규칙들 또한 법적 성격을 지닌다. 대부분, 혹은 어쩌면 모든 캠퍼스에는 표절과 기타 부정행위, 성희롱과 성폭력, 그리고 그 밖의 행위를 규율하는 행동 규범(code of conduct)이 존재하며, 이러한 규범 위반을 처리하기 위한 절차도 마련되어 있다. 이러한 규범들은 더 큰 사회에서 발견되는 규칙과 절차를 반영한다. 이 문단과 앞선 문단에서 제시한 대부분의 사례들은 정부(또는 캠퍼스)와 개인 간의 관계를 규율하는 법을 다루고 있지만, 아파트 임대차 계약의 예는 법이 두 명(혹은 그 이상)의 개인이나 조직 간의 상호작용을 관리하는 데에도 기여한다는 점을 상기시켜 준다. 이상적으로는 법이 상호작용을 원활하게 만들지만, 때로는 문제를 해결하기보다는 오히려 악화시키는 경우도 있다.
이러한 모든 측면에서, 그리고 그 밖의 여러 이유로 인해, 법은 우리 사회와 우리의 삶에서 근본적인 역할을 수행하며, 세계의 다른 사회들에서도 마찬가지이다. 저명한 법사회학자 로렌스 M. 프리드먼(Lawrence M. Friedman)은 다음과 같이 말한 바 있다. “우리가 살아가는 세계-우리가 살아가는 국가에서-법이라고 불리는 어떤 것보다 우리의 삶에 더 큰 영향을 미치는 것은 거의 없으며, 우리의 일상적 존재와 이토록 깊이 얽혀 있는 것도 거의 없다”(Friedman, 2004: 3). 이러한 법의 중요성 때문에 사회과학자들은 가족, 종교, 교육, 의료, 그리고 다른 사회 제도들과 마찬가지로 법을 연구한다. 따라서 ‘법’(law)이라는 용어는 흔히 규칙과 규정을 의미하지만, 동시에 그러한 규칙과 규정이 중요한 구성 요소를 이루는 사회 제도(social institution)를 가리키기도 한다. 이 책 전반에 걸쳐 ‘법’이라는 용어는 이 두 가지 의미 모두로 사용될 것이다.

법의 사회적 기능
사회 제도로서의 법은 이상적으로 사회를 위해 중요한 기능들을 수행한다. 이러한 기능 가운데 하나는 사회 질서를 유지하는 데 기여하는 것이다. 이를 사회 통제(social control) 기능이라고 한다. 법이 없다면, 사회는 보다 혼란스러워질 것이다. 형법과 형사사법 제도가 없다면 범죄는 아마도 훨씬 더 많이 발생했을 것이다. 이 책을 읽기 전에 “법이 사회를 위해 수행하는 가장 중요한 기능은 무엇인가?”라는 질문을 받았다면, 아마도 가장 먼저 떠올렸을 기능이 바로 이것일 것이다. 범죄율을 낮추는 기능 외에도, 앞서 살펴본 바와 같이 법은 우리 삶의 많은 측면을 규율하며, 이러한 방식으로 다시금 사회질서를 유지하는 데 기여한다.
사회질서는 개인들이 다양한 사안에 대해 분쟁을 겪고 이를 스스로 해결하지 못하거나, 위협이나 폭력 등 통상적으로 부적절하다고 여겨지는 행위에 의존해서만 해결할 수 있을 때에도 위협받는다. 전통 사회와 현대 사회 모두에서 법은 개인, 집단, 조직 간의 분쟁을 해결할 수 있는 수단을 제공한다. 이러한 법의 두 번째 기능은 분쟁 해결(dispute settlement) 또는 갈등 해소(conflict resolution) 등으로 불리며, 특히 인류학자들은 전통 사회의 법 연구에서 이 기능을 강조해 왔다.
사회 통제, 분쟁 해결, 그리고 보다 일반적인 사회질서의 유지가 법의 가장 익숙한 기능일 수 있으나, 이 외에도 중요한 기능들이 존재한다. 그중 하나가 바로 사회변동(social change) 이다. 많은 사회에서, 특히 미국에서는 법이 개인의 행동을 변화시키고 특정 사회 제도의 성격과 역동성을 바꾸며, 더 나아가 사회 전반에 걸친 광범위한 변화를 이끌어내는 핵심적인 도구로 여겨져 왔다. 2022년의 여러 사례에서 우리는 낙태, 인종적 괴롭힘, LGBTQ+ 인력 채용과 같은 영역에서 사회 변화를 촉진하기 위해 법이 활용되는 시도를 목격했다. 이러한 사안들에 대한 관점에 따라, 법은 유익한 사회 변화를 만들어낼 수도 있지만, 해로운 사회 변화를 초래할 수도 있다. 실제로 미국인의 다수는 연방대법원이 주(州)가 낙태를 금지할 수 있도록 한 결정에 대해 반대했으며(Pew Research Center, 2022), 이러한 점에서 다수의 미국인은 해당 결정이 해로운 사회 변화를 낳았다고 평가할 가능성이 크다.
적어도 많은 국가에서 법의 또 다른 중요한 기능은 시민권과 시민적 자유(civil rights and civil liberties), 더 나아가 개인의 자유(individual freedom)를 보존하는 것이다. 미국에서는 이러한 기능이 헌법과 권리장전의 핵심 요소를 이루며, 연방대법원의 수많은 판결의 대상이 되어 왔다. 이와 관련된 개념으로는 ‘법 앞의 평등’이라는 원칙이 있다. 법치주의(rule of law)라는 용어는 이 개념을 포괄하며, 보다 공식적으로는 민주사회에서 어떤 개인도-그가 아무리 부유하거나 권력이 크더라도-법 위에 있을 수 없음을 의미한다. 리처드 닉슨 대통령은 워터게이트 사건과 관련된 여러 불법 행위를 통해 자신을 법 위에 두었고, 그 결과 1974년 사임을 강요받았다. 닉슨 대통령은 한때 “대통령이 한 일이라면 그것은 불법이 아니다”라고 발언한 바 있으나, 바로 이러한 사고방식이 하원에서 탄핵 절차를 앞두고 거부되었고, 그는 결국 사임에 이르렀다. 이와 유사하게, 비판자들은 도널드 트럼프가 재임 중과 이후에 취한 많은 행위들이 ‘법치주의에 대한 공격’에 해당한다고 주장해 왔다(Rubin, 2022; Toobin, 2020).
법의 마지막 기능은 중요한 사회적･정치적 사안에 대한 사회의 도덕적 가치(moral values) 를 표현하는 것이다. 이상적으로 법은 어떤 행위가 적절하고 부적절한지, 그리고 사회의 기본 제도가 어떻게 구성되고 작동해야 하는지에 대한 사회적 합의를 반영해야 한다. 이러한 의미에서 법은 사회의 도덕적 가치를 반영할 뿐만 아니라, 그 가치를 한 세대에서 다음 세대로 전달하는 역할도 수행한다.

법의 역기능
법은 지금까지 논의한 모든 측면에서 이상적으로는 사회에 기능적이지만, 동시에 역기능도 지닌다. 그중에서도 가장 심각한 역기능은 법이 불평등(inequality) 을 창출하고 지속시킬 수 있다는 점이다. 많은 학자들은 미국과 같은 민주사회에서도 법이 부와 권력을 가진 개인과 집단에게 유리하게 작용하며, 특히 저소득층, 유색인종, 여성과 같은 집단에게 불리하게 작용한다고 본다. 이러한 점에서 법은 미국 사회에 이미 존재하는 불평등을 지속시키는 역할을 한다고 평가된다. 법과 사회학회(Law and Society Association)의 전 회장이었던 리처드 L. 에이블(Richard L. Abel)은 다음과 같이 지적한 바 있다(Abel, 1989).
“모든 법은 불가피하게 두 얼굴을 지니고 있다. 법은 기존의 불평등과 부정을 재생산하고 정당화하는 한편, 동시에 이상을 담고 있으며 그 이상을 추구할 수 있는 메커니즘을 제공한다.”
최근 수십 년간 다양한 개혁을 통해 법적 경쟁의 장은 보다 평등해졌지만, 법이 지닌 불평등적 기능을 뒷받침하는 증거는 여전히 풍부하며, 이에 대해서는 제10장에서 더 자세히 논의될 것이다.
이와 관련된 또 다른 기능 장애로, 법은 앞서 가정한 것처럼 사회 전체의 도덕적 합의를 반영하기보다는, 영향력 있는 사회 집단의 도덕적 가치를 반영할 수 있다. 이러한 경우 법은 권력과 영향력을 갖지 못한 집단의 도덕적 가치를 표현하지 못하게 되며, 그 결과 이들 집단의 구성원들은 자신들의 행동이 금지될 경우 처벌을 받을 수 있다.