머리말

이 책이 처음 출간된 것은 약 26년 전의 일입니다. 이후 꽤 오랜 시간이 지나면서 형법학을 포함한 법학 전반과 관련해서도 많은 변화가 있었던 것으로 생각됩니다. 형법을 해석하고 적용하는 일을 업으로 하는 검사, 변호사, 경찰에 대한 법규체계도 상당히 다른 모습으로 바뀌고 있습니다. 판사, 검사, 변호사가 되기 위해서 거쳐야 하는 과정이 사법시험에서 변호사시험으로 넘어갔고, 바야흐로 올 10월이 되면 검사는 수사에 절대 손을 댈 수 없고 경찰만 오로지 수사기관으로서의 역할을 수행하는 시대가 됩니다.
근대 이전의 수사는 재판기관의 업무에 포함되는 일이었지만, 자백을 강요하는 과정에서 심각한 인권 침해가 있었고, 스스로 형성한 잘못된 심증에서 도저히 빠져 나올 수 없다는 강고한 오류를 타파할 방법이 없었기 때문에 수사기관을 별도로 분리하기에 이르렀습니다. 그래서 만들어진 것이 경찰이었는데 수사를 하나의 기관에서 독점하다보니 아무리 흉악한 범죄를 저지르더라도 경찰이 수사를 하지 않고 덮어버리면 어쩔 수가 없는 상황이 되었습니다. 거대한 범죄를 저지르면서 그로 인한 범죄이익을 기반으로 경찰을 매수하면 그냥 잘 살 수 있는 시절이었습니다.
경찰이 막강한 권력을 휘두르면서 각종 부패 문제가 만연하게 되자 경찰의 수사를 통제하는 역할을 맡기기 위해서 검찰이라는 기관을 창설했습니다. 경찰에 대한 수사지휘권을 검찰에게 맡긴 것입니다. 아무래도 법적 판단은 법률전문가인 검사가 앞선다고 할 수 있으니 경찰의 수사가 법의 테두리 안에서 이루어지도록 조정하는 역할을 검찰이 수행한 것은 사실입니다.
하지만 경찰은 자신들의 수사를 누군가 지휘한다는 점에 항상 불만이었습니다. 여기에 감히 정치인들에 대한 수사를 벌이고야 마는 검사들에 대한 불쾌한 감정을 가진 사람들의 증오가 합쳐졌습니다. 그리하여 국회의 절대다수를 차지하는 집단에 의해서 검찰청은 문을 닫는 길로 가야했습니다.
범죄사실의 인정은 증거에 의하여야 합니다. 범죄사실의 내용이 범죄 성립요건을 충족하는 것으로 확인이 되어야 범죄가 성립되는 것으로 결론이 내려질 수 있습니다. 이 말을 제대로 이해하지 못하면 유죄의 증거를 수집하여야 하는 수사가 미진하게 됩니다. 부실한 수사가 이루어지면 검찰의 입장에서는 공소 제기도 유지도 하기가 어려워집니다. 그러니 처음부터 수사를 제대로 하는 것이 시간과 노력을 가장 효과적으로 투입하는 방식입니다만 우리나라에서 수사지휘는 이미 물 건너 가버렸습니다.
처음부터 수사지휘를 받는 것은 매우 불쾌한 일이고, 미진한 점을 보완하라는 말을 듣는 일도 역시 기분이 나쁘기는 마찬가진데다, 한 번 처리한 일을 다시 들여다 보는 작업은 아주 짜증이 나기 때문에 비슷한 내용으로 사건을 다시 검찰로 보내고 검찰은 다시 보완을 요구하고 그러는 핑퐁 상태로 공소시효가 지나가는 일이 빈번하지 않을까 걱정입니다. 검찰 입장에서는 범죄 성립요건이 제대로 확인되지 않으면 기소를 할 수도 없고, 그렇다고 직접 사건을 조사하는 것은 금지되어 있으니 하지도 못하고, 수사를 보완하라고 해도 사건기록은 거의 비슷한 내용으로 돌아오고 하니 어쩔 수가 없는 일입니다.
게다가 가능하면 수사를 하지 않으려는 워라벨 추구 심정은 현대를 살아가는 사람들의 기본이니 경찰공무원들에게만 왜 잠을 줄여가면서 일을 하지 않느냐고 탓을 할 수도 없는 일입니다. 검찰이 역할분담을 통해서 업무의 양을 줄여주던 일이 없어지니 수사경찰의 업무는 폭증할 것입니다. 그만큼 수사 영역의 경찰공무원을 폭발적으로 증원하지 않는 한 처리되지 못하는 사건은 무서운 속도로 늘어날 것이니 그 또한 걱정입니다.
형법 교과서를 쓰는 입장에서는 형사사법체계의 변화가 직접적으로 문제가 되지는 않습니다. 범죄론 체계가 바뀌는 것도 아니고 형법 실체법의 내용이 변경되는 것도 아니기 때문입니다. 다만 저자들이 두 명의 형법 교수와 두 명의 변호사라는 구성으로 모인 이유는 형법 실체법에서 나아가 형사 절차법에 관한 교과서도 함께 집필하고자 하는데 있었습니다. 그런데 형사소송법과 관련해서 정치권을 기점으로 하는 엄청난 변화가 휘몰아치고 있기에 절차법 교과서를 시작하기가 상당히 힘든 상황입니다.
형사 절차법 분야의 극적인 변화가 어느 정도 제자리를 잡아가게 되면 형사소송법 교과서를 출간하기 위해서 준비를 하는 한편, 실체법 영역에서도 몇 가지 중요한 변화들이 일어났기 때문에 이를 반영해서 함께 형법각론 개정판을 내고 있습니다. 형법 실체법 영역의 중요한 변화들은 대법원의 판례 변경과 헌법재판소의 위헌 확인 등을 통해 유발되었습니다. 이러한 변화의 내용을 몇 가지만 열거하면 다음과 같습니다.
낙태행위는 원칙적으로 금지되어 있지만 예외적으로 이를 허용하는 위법성 조각사유가 모자보건법에 규정되어 있었는데 그 내용이 위헌이라는 판단을 받았습니다. 허용규범에 광범위한 사회적·경제적 사유가 포함되어 있지 않다는 것이 이유이었습니다. 의사의 낙태행위에 대한 처벌규정은 모자보건법 해당 조항이 2020년 말까지 개정되는 것을 조건으로 유효성이 인정되는 한정위헌 상태이었지만 결국 시한을 넘기고 없는 조항이 되어버렸습니다. 이후 약간 비슷한 성격을 가지는 영아살해죄 규정도 삭제되었습니다.
주거침입죄의 보호법익은 사실상의 주거의 평온이라는 것이 대법원의 일관된 입장이었습니다. 그러한 관점에서 설명하기 정말 어려웠던 부분이 일반적으로 출입이 허용되는 장소에 출입이 허용되는 시간 중 정상적인 출입 방식으로 들어갔지만 범죄 목적을 가지고 있었던 경우입니다. 범죄 목적을 가지고 있었다는 점만으로 어떻게 사실상의 주거의 평온을 해친다고 할 수 있는지 정상적으로 설명하는 일은 사실상 불가능하였는데 결국 대법원이 판례를 변경하여 침입이 아니라고 결론지었습니다.
직계혈족, 배우자, 동거친족 등이 피해자일 경우에는 절도죄 등 재산범죄가 성립해도 처벌하지 않는다고 하는 친족상도례 규정이 폐지되었습니다. 일정한 친족 사이의 재산범죄를 일률적으로 형면제 대상으로 하는 것은 형사피해자의 재판절차진술권을 형해화 하는 것이라는 점이 한정위헌의 이유이었고, 헌법재판소에 의해서 2025년 말까지 개선 입법을 할 것을 조건으로 적용이 중지되었는데 시한을 넘겨 삭제되었습니다.
판례가 바뀌거나 법령이 개정된 내용을 집어넣고 새로운 판례의 내용도 추가하여 나름대로 유용한 교재를 만든다고 노력을 하였으나 미진한 부분이 많을 것으로 생각됩니다. 잘못된 부분을 지적해 주신다면 정말 감사하겠습니다. 또한 책의 전체분량을 줄이는 일은 너무 어렵기 때문에 다만 늘어나지는 않도록 노력할 뿐이었습니다.

2026년 8월
저자 일동