* 제6전정판 머리말

총론과 각론은 자매 관계여서 총론 개정판을 내면 각론 또한 같은 작업을 하지 않을 수 없다. 2005년 여름방학 때 총론 전정판 작업을 하였고, 이어서 각론작업을 하게 되었다. 각론 개정판이 나온 것이 2003년이니 시간적으로도 손을 댈 때가 되었다. 시작하기 전에는 무엇을 고치나 매우 막연했던 것도 사실이다. 총론만큼 힘들지 않으리라는 기대, 새로 나온 판례 정도 보충하면 구색을 맞출 수 있을 것으로 생각했던 것은 막상 작업에 들어가면서 여지없이 깨지지 않을 수 없었다. 시작하면 일은 커지게 마련이라는 체험을 다시 하였다. 언제나 그랬던 것처럼 욕심껏 하지는 못하였다. 그러다 보면 시간을 맞출 수 없기 때문이다.

작은 부분이긴 하지만, 민법의 호주제가 폐지되면서 “호주, 가족”이라는 말이 전부 “동거가족”으로 변경되는 법률개정이 2005.3월에 있었다(형법 제151조 2항, 제155조 4항, 제328조 1항).
2005.5월에는 ‘저출산·고령사회 기본법’이 제정되었다. 경제협력개발기구(OECD) 회원국 가운데 최하위의 출산율, 반면에 2026년이 되면 65세 이상의 고령인구는 전체 인구의 20%를 넘어서서 ‘초고령사회’가 되는 국가적 위기의식의 반영이다. 한 마디로 노동인구는 줄어들고 부양인구는 늘어나는 왜곡된 인구분포가 국가에 엄청난 부담을 주는 상황을 의미한다.

그런데 아이를 많이 낳게 하자는 법률을 제정하면서 원하면 얼마든지 낙태를 할 수 있는 ‘모자보건법’은 그대로 두었다. 세상에 이런 아이러니가 또 어디 있을까 싶다. 국가가 법률, 그것도 형법을 가지고 완전히 상반된 말을 하고 있는 것이다. 2004년 신생아가 47만 6000명, 모자보건법을 구실로 낙태되는 숫자는 통산 1년에 150만-200만으로 추산된다. 이 가운데 10%만이라도 국가가 사회안전망을 동원해서 그 생명을 건진다고 생각해 보자. 결코 가벼이 볼 문제는 아닌데도 아직 생각이 여기까지 미치지 못하고 있으니 안타까운 마음이다. 이 모든 것이 형법상 낙태죄와 직접 관련이 있다.

신용카드범죄는 날로 그 중요성을 더해가고 있다. 대법원은 2004년에 자기명의 신용카드의 부정사용에 대해 사기죄성립을 부정하는 2건의 판결을 내놓았다(대판 2004.7.22, 2004도3146; 2004.7.22, 2004도3069). 그런데 2005년에는 이 입장을 번복하여 사기죄를 인정하는 입장으로 급선회하였다(대판 2005.8.19, 2004도6859; 2005.10.13, 2004도3354; 2005.11.24, 2003도5603). 이것은 대법원의 판례경향으로서는 매우 이례적인 일로써 꼭 알아두어야 할 내용이기 때문에 하급심부터 그 경과를 상세히 분석해 실었다.
그밖에 대법원은 死者名義의 사문서에 대해 작성일자가 생존중인 경우에 한해 사문서위조죄가 성립한다는 입장이었다. 그러나 2005년에 전원합의체판결로 학계의 통설을 받아들여 이 입장을 바꾸었다. 즉 사자와 허무인명의의 문서도 사문서위조죄의 객체가 된다는 명의인실재필요설을 취하게 된 것이다(대판 2005.2.24, 2002도18 전원합의체).

헌법재판소의 판결로는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 2항 야간집단협박죄는 비례성원칙에 위배되는 위헌법률이라는 결정이 눈에 띤다(헌재 2004.12.16, 2003헌가12). 일률적으로 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정한 것은 행위자의 책임 정도를 초과한 것으로서 실질적 법치국가원칙 내지 사회적 법치국가가 지향하는 죄형법정주의의 취지에 어긋난다는 논지가 신선하다.

이러한 내용 이외에도 중요한 판례는 빠짐없이 검토하여 싣거나 본문 가운데 반영하였다. 판례제목은 총론에서보다도 더 상세하게 뽑음으로써 그 제목만 보더라도 핵심 내용을 알 수 있도록 하였다. 본문 가운데는 학설 대립이 있는 부분을 중점적으로 일목요연하게 정리하였다. 이번에 수정·가필한 내용도 리스트를 만들어 홈페이지에 공지하는 것은 어려울 것으로 판단된다. 일일이 열거하기가 힘들다. 이 점 독자들의 양해를 구하고자 한다.

해를 넘기는 매우 바쁜 시간인데도 판례검색과 교정에 애써준 연구실의 길모, 현욱, 현준, 상민에게 고마움을 전한다. 길모는 3월에 사법연수원에 입학해야 하는 마음의 여유가 없는 상황인데도 짬을 내주었다.
홍문사의 임권규 사장님을 비롯한 모든 가족들에게도 깊은 감사의 마음을 전한다. 김현정 과장은 편집의 모든 기술적 부분을 책임져주었다. 전문가의 손때가 물씬 풍긴다.

2006년 1월 30일

배 종 대 Jong-Dae Bae