[행정구제법] 제3판을 출간한다. 제2판을 출간한 지 1년만이다.
행정소송법개정안이 17대 국회에서 회기말 자동폐기 된 후 개정에 대한 열정이 물밑에 잠복해 있는 동안, 행정심판법이 2010.1.25. 전부 개정되었다. 2009.10.21.에는 국가배상법이 일부 개정되어 “공무를 위탁받은 사인”이 국가배상법 제2조 소정의 공무원 개념에 명문으로 포함 되는 등 행정구제법과 관련해서는 의미 있는 1년이었다.
대법원에서는, 물금취수장 사건에서 환경영향평가지역 밖의 주민에게 원고적격을 인정하고(대법원 2010.4.15. 선고 2007두16127 판결), 친일재산조사개시결정(대법원 2009.10.15. 선고 2009두6513 판결)·방산물자의 지정취소(2009.12.24. 선고 2009두12853 판결) 등을 행정처분으로 보아 권리구제범위를 꾸준히 확대해 가고 있으며, 수용재결 후에 이의재결을 거친 경우의 소송대상은 수용재결이라고 판시하는(대법원 2010.1.28. 선고 2008두1504 판결) 등 의미 있는 판결들이 선고되었다.
이에, 제3판의 개정작업은 중요법률의 변경된 내용과 최근까지의 판례를 수록하기 위한 것이 그 계기였다. 그러나 개정작업이란 것이 ‘헌집 수리’와 같아서 절제(節制)의 미덕(美德)을 보이기가 여간 쉽지 않다. 많은 부분에 가필이 되었고, 특히 행정쟁송 부분에는 대폭적인 보완이 되었다. 양(量)만 늘어나는 것이 아닌지 걱정이 앞선다. 편집으로 허물을 덮어 준 전남대학교출판부 송미숙 선생님에게 감사드린다.
2010. 8.
전남대학교 법학전문대학원 연구실에서 이 철 환---서문중에서


제1장 행정구제법 서론

제1절 법치행정

1. 법치행정의 원리
법치주의(法治主義)는 인권보장을 목적으로 하여 모든 국가작용은 법에 근거하여 행하여야 한다는 원리이다. 법치행정(法治行政)은 행정에서의 법치주의를 말한다.
근대 이전은 ‘法의 支配’가 아니라 ‘人의 支配’ 시대라고 할 수 있다. 봉건영주 또는 전제군주가 비록 포고·칙령 등의 수단에 의하여 통치하는 경우에도 그것은 신민(臣民)만을 구속할 뿐 영주 또는 군주는 그 구속을 받지 않았다.
프랑스 혁명 이후의 근대국가에 있어서는 자유주의적 권력분립원칙이 채택되고 행정권의 활동도 법에 따라 행해져야 한다는 법치주의 원리가 점차 형성·발전되기에 이르렀다. 법치주의원리는 근대 입헌국가의 권력분립원리를 토대로 개인의 기본권을 보장하기 위하여 법률로 행정을 규제함으로써 그 자의(恣意)를 막으려는 데 근본취지가 있었다. 법치주의의 행정면에서의 표현인 ‘법률에 의한 행정’ 또는 광의의 법치행정원리는 기본적으로 행정권도 법에 기속되며, 위법한 행정작용에 대한 사법심사를 통하여 국민의 권익을 보장하는 것을 내용으로 하는 것이다.
이러한 법치국가의 요청에 의하여 행정법의 성립기반이 마련되었다.
독일적 ‘法律에 의한 行政의 原理’와 영·미의 ‘法의 支配’ 원칙은 근대에서 현대에 걸쳐 형식적 법치주의와 실질적 법치주의로 발전하게 된다.

2. 형식적 법치주의와 실질적 법치주의
가. 근대적 법치행정의 이념
근대국가는 군주에 의하여 대표되는 국가와 자율적 시민사회의 이원적 구조를 취하게 되었던바, 신흥 상공계층으로 대표되는 시민계급의 기본적 관심사는 그들의 자유와 재산의 보호에 있었다. 그에 따라 국가의 시민사회에 대한 개입으로서의 행정권의 작용은 공공안녕과 질서유지에 필요한 최소한도에 한정시키고, 시민의 자유나 재산을 제한·침해하는 행정작용은 시민의 대표로 구성되는 의회에서 제정하는 법률로써 규제함으로써 시민의 권익을 보호하려고 한 것이 근대적 법치행정의 기본이념이었다. 이와 같이 근대적 법치행정의 이념은 국가작용에 대한 방어적 개념(防禦的槪念)에서 출발한 것이다.

나. 형식적 법치주의(形式的法治主義)
19세기 독일의 외견적 입헌군주정(外見的立憲君主政) 하에서는 법치주의를 군주(君主)에 대한 시민사회(市民社會)의 意思에 의한 支配, 즉 행정부(군주)에 대한 입법부(시민사회)의 우위(優位)로 인식한 결과 국가행정에 대하여 의회가 제정한 형식적 법률에 의한 지배를 의미하였다. 이를 형식적 법치주의라고 한다. 독일의 형식적 법치주의에 있어서는 법률의 실질적 내용은 문제되지 않고, 다만 행정권의 발동이 형식적으로 법률에 의거하여야 한다고 하는 행정작용 실현의 형식·절차만이 문제되었다. 따라서 법률의 근거만 있으면 어떠한 행정권의 발동도 정당한 것으로 인정될 수 있게 된다.
이 원리는 행정권에 의한 자유·권리에 대한 침해(侵害)를 법률에 의하여 방어(防禦)하려는 것이었으나, 법률의 내용 자체가 국민의 자유와 권리를 실질적으로 보장하여야 한다는 법률의 내용 자체에 대한 본질적 통제기능을 마련하지 못하였다. 그리하여 法律과 行政의 형식적 관계만을 규율하는 형식적 법치국가로 전락되어 그 본질적 요소를 상실하였다.

다. 실질적 법치주의(實質的法治主義)
英·美에서의 ‘法의 支配’는 형식적 법치주의를 당연한 전제로 하고 더 나아가 인권보장의 이념 하에 法의 內容 자체도 문제 삼아, 개인의 자유와 재산을 부당하게 제한하는 법률이 제정된다면 그것은 법의 지배에 위배되는 것으로 보게 된다. 즉, 법의 실질적 내용도 기본권침해가 없도록 보장하려는 실질적 법치주의의 원리이다.
독일을 비롯한 형식적 법치국가들도 20세기 초반의 나치 정권 등의 ‘법률합치적 불법(法律合致的不法)’을 경험하고 2차 세계대전 후에는 행정의 근거가 되는 법률의 내용 자체가 국민의 자유와 권리를 보장하는 것이어야 하고 이러한 법률에 의하여 행정이 행하여져야 한다는 실질적 법치국가주의를 채택하게 되었다.
우리 헌법에도 권력분립(제40조, 제66조 4항, 제101조 등), 기본권보장(제10조 이하), 사법심사(제107조) 등의 여러 규정을 두어 실질적 법치주의를 천명하고 있다.

3. 법치주의와 행정구제
국민의 기본권이 보장되고 실질적 법치주의가 확립되기 위하여서는 법의 양면적 구속성(兩面的拘束性)이 확보되어야 한다. 국민뿐만 아니라 행정을 집행·운영하는 국가기관도 법을 제대로 준수하여야 한다는 것이다.
국민이 행정상 의무를 불이행 하거나 법을 위반한 경우에는 행정목적을 확보하기 위하여 행정강제·행정벌 등의 수단이 동원되어 행정청이 스스로 집행하는 절차를 취한?.
반면에 국가기관의 작용이 위법·부당하여 국민의 권리·이익이 침해된 경우에도 이를 구제하는 수단이 있어야 한다. 그 구제수단이 바로 행정구제이다. 행정구제가 국민의 권리와 이익을 보장하기 위한 실질적인 구제에 미치지 못한다면 법치주의는 장식적인 제도에 불과하게 된다. 따라서 행정구제제도는 실질적 법치주의를 실현하기 위한 당위적(當爲的)·징표적(徵標的) 개념에 해당된다.

제2절 행정구제법의 내용

1. 행정구제의 개념
복리행정을 표방하는 현대 행정은 과거에 비하여 질적·양적으로 확대되어 국민생활의 거의 모든 분야에 걸쳐 작용하기에 이르렀고, 이에 따라 행정작용으로 인한 국민의 권리·이익에 대한 침해 가능성도 역시 증대되고 있다. 위법·부당한 행정작용에 의한 국민의 신체·재산권의 침해는 물론이고, 적법한 행정작용이라 하더라도 특정인에게 귀책사유가 없음에도 불구하고 특별한 손실을 발생케 하는 경우도 있다.
이와 같이 행정작용에 의한 침해로부터 국민의 권리·이익을 보호하기 위한 행정구제제도의 확립은 헌법상 기본권 보장과 실질적 법치주의를 실현하기 위하여 당연한 요청이라 할 것이다.
행정구제란 행정작용으로 인하여 국민의 권리·이익이 침해되었거나 침해될 것이라고 주장하는 자가 국가기관(행정기관·법원)에 당해 행정작용의 시정(취소·변경) 또는 원상회복·손해전보(損害塡補)를 청구하거나 기타 피해구제 또는 예방을 청구하고, 이에 대하여 국가기관(행정기관·법원)이 심리하여 국민의 권익을 구제해 주는 일체의 절차를 말한다. 행정구제에 관한 법을 총괄하여 행정구제법이라고 부른다.

2. 사후구제와 사전구제
행정구제는 보통 사후구제(事後救濟)를 의미한다. 사후구제는 행정작용 등으로 인하여 국민의 권익(權益, 권리·이익)에 대한 침해가 발생한 경우에 그 행정작용을 시정하거나 그로 인한 손해를 전보하여 주는 제도를 말한다. 행정쟁송(행정심판·행정소송)과 행정상 손해전보(손해배상·손실보상)가 이에 해당한다.
그러나 사후구제는 국민의 권익(권리·이익)이 침해된 이후에 구제하는 절차로써 권익이 일단 침해되면 완전한 구제는 사실상 불가능하며, 사후구제가 가능한 경우에도 충분한 구제가 되지 못하는 것이 보통이다. 따라서 국민의 권익이 침해된 후에 구제하는 것보다는 국민의 권익이 침해되는 것을 미리 예방하는 것이 국민의 권익보호를 위하여 더욱 바람직하다 할 것이다. 이와 같이 위법·부당한 행정작용으로 인하여 국민의 권익 침해가 발생하기 전에 이를 예방하는 제도적 장치를 사전구제(事前救濟)라고 한다.
행정처분이 있기 이전에 이해관계인의 의견진술 절차와 문서에 의한 이유고지 등을 통하여 국민의 권익에 대한 침해를 사전에 방지하는 ‘행정절차’는 사전구제 기능을 하게 된다.

3. 행정구제의 방법
행정구제의 방법에는 위법한 행정작용의 시정(是正)을 구하는 것과 행정과정에서 생긴 개인의 재산적 손실에 대한 금전적 보상(金錢的補償)이 있다.
전자의 경우는 행정작용의 시정 그 자체를 구하는 것으로, 행정과정에서의 구제절차(행정심판)와 재판과정에서의 구제절차(행정소송)를 아울러 행정쟁송법으로서 논하는 것이 보통이다. 여기에는 어떠한 행정적·재판적 절차에 의하여 이것이 행해지는가가 주로 문제된다.
후자의 경우에는 행정작용의 시정을 구하는 것이 아니라, 행정작용으로부터 발생한 손해의 전뢺를 목적으로 하려는 것이다. 이 경우의 주된 관심사는 어떠한 요건이 있으면 피해자측에 손해배상청구권이 발생하는가 하는 점에 있다. 구체적으로는 국가배상과 손실보상이 이에 포함된다. 국가배상은 그 행정작용이 위법인 경우에 손해의 전보를 목적으로 하는 제도이며, 손실보상은 그 행정작용의 행위 자체는 적법하지만 그것을 방치하면 공평의 이념에 반하기 때문에 그로 인하여 발생한 손실의 전보를 목적으로 하는 제도이다.
권익구제의 관점에서 보면 위법한 행정작용의 시정을 구하는 것이 금전에 의한 보상보다 궁극적이고 실효성 있는 구제방법이지만, 시정을 구하는 것이 법률상·사실상 불가능한 경우에는 금전에 의한 손실의 전보만이 인정될 것이다.
예컨대 위법하게 운전면허를 정지하였다면 위법한 처분(면허정지처분)을 다시 취소함으로써 시정될 것이지만 경찰관이 절도용의자를 추적하다가 힘에 부치자 소지한 권총을 발사하여 과실로 절도용의자의 머리를 관통하여 사망케 한 경우와 같이 사실상 시정이 불가능한 경우에는 국가배상에 의한 금전적 구제만이 가능할 것이다.