제1장 주민소송 개설

제1절 주민소송의 의의

(1) 오늘날 행정의 다수가 지방자치단체를 통하여 이루어지고 있고, 국가사무의 상당부문도 지방자치단체가 수행하고 있는 현실에서 지방자치단체의 사무집행에 있어서 주민의 참여는 매우 중요한 의미를 지닌다. 지방자치단체의 사무처리가 주민의 복리증진과 관련하여 중요성을 더해가기 때문에, 사무처리에서의 투명성.공정성의 확보가 필요하다. 이러한 지방자치의 현실에서 주민참여에 의한 지방자치단체에 대한 통제의 중요성이 강조되었고, 이를 반영하여 지방자치법은 주민참여를 위한 여러 가지 제도들을 도입하였다.
이들 제도들이 주민투표(지방자치법 14조 이하 ‘법’이라 한다), 조례의 제정과 개폐 청구(법 15조), 주민감사청구(법 16조), 주민소송(법 17조), 주민소환(법 20조)이라 할 수 있다. 이들 주민참여제도가 지방자치법에 전부 포함됨으로써, 주민참여의 일반적인 법제도는 일응 갖추어진 셈이다.
(2) 그런데, 외국의 예에서 알 수 있듯이, 이들 여러 주민참여제도 가운데 주민에 의한 지방자치단체 통제의 실효성이 가장 높은 것 가운데 하나가 주민소송제도라 할 수 있다.
주민소송은 2005년 1월의 지방자치법 개정에 의하여 도입되어 2006년 1월부터 시행되고 있는 제도로서, 주민감사청구를 한 주민이 그 결과에 불복할 때 일정한 재무회계사항에 대하여 해당 지방자치단체의 장등을 상대방으로 하여 제기하는 소송이라고 할 수 있다. 즉, 지방자치법 17조는 “공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득.관리.처분에 관한 사항, 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매.임차.도급 계약이나 그 밖의 계약의 체결.이행에 관한 사항 또는 지방세.사용료.수수료.과태료 등 공금의 부과.징수를 게을리한 사항을 감사청구한 주민은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 그 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리 한 사실에 대하여 해당 지방자치단체의 장(해당 사항의 사무처리에 관한 권한을 소속 기관의 장에게 위임한 경우에는 그 소속 기관의 장을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 상대방으로 하여 소송을 제기할 수 있다.”고 규정하고 있다.
이러한 주민소송제도는 주민이 지방자치단체의 위법한 재무회계행위 등을 시정하여 줄 것을 법원에 청구할 수 있는 제도로써, 주민참여를 확대하여 지방재무행정의 책임성을 높일 수 있는 제도적 장치로 평가되고 있다. 우리나라 주민소송제도의 실시현황을 보면, 2011년 8월말 현재 약 5년간의 시행기간 동안 26건의 주민소송이 제기되었다. 그 가운데 11건의 주민소송에서 원고가 승소하고 있다(모든 심급에서 원고 일부 승소 및 전부 승소를 포함).
(3) 주민소송의 제도적 의의로서는,1.직접적인 주민참여의 수단,2.공공의 이익의 옹호수단, 3.위법한 재무회계행위에 대한 사법적 통제수단에 있다고 할 수 있다. 좀 더 부연 설명하자면, 1.과 관련하여, 주민소송제도는 주민의 직접참여수단의 하나로서 간접민주제를 보완하는 직접민주제의 방식이라고 할 수 있다. 다만, 직접참여수단이라고 하더라도, 주민투표와 같이 주민에 대해 지방자치단체의 기관구성이나 의사결정에 직접 참여할 기회를 부여하는 것이 아니라, 주민에게 소권을 부여함으로써 법원의 재판을 통하여 위법한 재무회계를 사법적으로 통제하는 것을 목적으로 한다. 2.와 관련하여, 주민소송제도의 목적은 지방자치단체의 집행기관 또는 직원의 위법한 재무회계상의 행위를 예방.시정함으로써 재무회계의 적정한 운영을 확보하여, 주민 전체의 이익을 보장하는 데에 있다고 할 수 있다. 3.과 관련하여, 지방자치단체의 재무회계의 적정한 운영을 확보하기 위한 수단으로서 주민소송제도는 법원에 의한 사법통제의 방식을 취하고 있다.
한편, 주민소송제도는 재무회계행위의 적법성을 확보하고자 하는 당초의 입법목적을 뛰어넘어, 직접적으로는 재무회계상의 행위등을 그 대상으로 하는 것이지만, 그 심리대상을 비재무회계상의 행위에 까지 확대함으로써 항고소송의 대체적 기능까지 수행하고, 사실상 행정일반의 적법성 확보기능도 수행하고 있는 현상이 외국의 주민소송제도의 운영에서 나타나고 있다. 이 같은 현상에 대하여, 헌법이 보장하는 주민자치의 이념 내지 주민참여의 범위의 확대로 파악하여 주민소송의 ‘제4의 기능’이라고 볼 수도 있다.

제2절 주민소송의 법적 성격

1. 객관소송
지방자치법은 주민소송에 관하여, “이 법에 규정된 것 외에는 행정소송법에 따른다”(17조 17항)고 규정하고 있다. 그런데, 행정소송법은 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사.불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결하기 ?하여, 행정소송의 유형으로서 항고소송.당사자소송.기관소송.민중소송의 4종류를 규정하고 있다(동법 3조 참조). 이들 가운데, 전2자는 이른바 주관소송으로서 국민의 개인적 권리 또는 이익의 보호를 목적으로 하는데 반하여, 후2자는 이른바 객관소송으로서 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 객관적인 법질서의 유지를 목적으로 하는 소송으로 분류되는 것이 일반적이다. 주관소송은 법률이 정한 일정한 요건을 갖춘 경우에는 “법률상의 쟁송”(법원조직법 2조 1항)으로서 당연히 법원의 권한에 속하게 되지만, 객관소송의 경우에는 “법률이 정한 경우에 법률에 정한 자”(행정소송법 45조)에 한하여 제기할 수 있게 된다.
그런데, 주민소송은 지방자치단체의 재무회계행위의 적법성.적정성을 확보하기 위하여 지방자치법에 의하여 인정된 제도로써 객관적인 법질서의 유지, 행정의 적법성의 보장을 목적으로 하는 소송이기 때문에 객관소송에 속한다고 할 수 있다.

2. 민중소송
민중소송이란 “국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상의 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송”(행정소송법 3조 3호)을 말한다.
주민소송은 지방자치단체의 재무회계사항의 공정성과 적법성을 확보하기 위하여 주민이 자신의 법률상의 이익과 관계없이 지방자치법의 규정에 의하여 소제기가 인정된 객관소송으로서 민중소송의 하나라고 할 수 있다. 따라서, 주민소송은 지방자치단체에 대해서만 인정되고, 국가의 행정에 대해서는 이를 인정하는 법률의 규정이 존재하지 않기 때문에 인정되지 않는다. 다시 말하면, 국민소송의 형태는 현행법이 규정하고 있지 않기 때문에 인정되지 않는다고 할 것이다.

3. 행정소송
주민소송은 행정소송의 하나인 민중소송에 속한다는 점에서 알 수 있듯이 행정소송의 일종이다. 이러한 점은, 지방자치법이 규정하고 있듯이 주민소송에 관하여는 지방자치법에 규정된 것 외에는 행정소송법에 따르도록 되어 있는 점에서도 나타난다(법 17조 17항 참조). 즉, 주민소송에 대해서는, 지방자치법에서 특별히 규정된 것 이외에는 행정소송법의 규정이 준용되게 되는 셈이다.
그런데, 주민소송과 관련하여 지방자치법에서 특별히 규정된 것으로서는, 주민소송의 대상과 원고적격 및 피고적격(법 17조 1항), 소송유형(동조 2항), 제소기간(동조 4항), 별소의 금지(동조 5항), 소송절차의 중단 및 수계(동조 6항 내지 8항), 재판관할(동조 9항), 소송고지(동조 10항 내지 12항), 소송참가(동조 13항), 소의 취하.소송의 화해.청구의 포기(동조 14항), 소가(동조 15항), 소송비용등의 보상(동조 16항) 등이 있다. 따라서, 이들 규정 이외에는 행정소송법의 규정에 의하도록 된다.
한편, 행정소송법은 행정소송절차에 대하여 완결적 규정형식을 취하고 있는 것이 아니기 때문에, 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용하도록 하고 있다(8조 2항). 따라서, 주민소송에서도 행정소송절차에 의하는 이외에 민사소송절차에 의하는 경우가 있을 수 있다.

제3절 주민소송제도의 기원

주지하는 바와 같이, 우리나라의 주민소송제도는 일본의 그것을 모델로 하고 있다. 그런데, 일본의 주민소송제도도 일본 고유의 제도라기보다는 2차대전 패전 후 당시 일본을 점령하고 있던 연합국총사령부(GHQ)의 지시에 의하여 제도화된 것이다. 즉, 1947년 일본 지방자치법이 제정될 당시에 주민소송제도는 도입되지 않았는데, 연합국총사령부(GHQ)의 지시에 의하여 1948년 지방자치법 개정에 의하여 도입되어, 일반적으로 ‘납세자소송’으로 불려졌다. 이는 미국에서 시행되고 있는 제도인 납세자소송(taxpayer’s suit)을 모델로 한 것에 연유한 것으로, 2차대전 패전 후의 미국법제 영향의 한 단면이라고 할 수 있다.
따라서, 이하에서는 우리나라 주민소송제도의 기원을 알기 위하여, 미국의 납세자소송(taxpayer’s suit)제도와 일본의 주민소송제도를 살펴보기로 한다.

1. 미국의 납세자소송(taxpayer’s suit)제도
(1) 미국의 납세자소송은 원래는 영국에서 시행되던 것이 미국에 계수된 제도이다. 미국에서는 1847년 뉴욕주 제1심법원의 판례를 시초로 하여, 동년 매사츄세츠주는 지방자치단체(Municipal Corporation)에 의한 특별지출을 대상으로 하는 납세자소송을 제정법에 의하여 도입하였다. 이후, 지방자치단체 차원에서의 납세자소송은 다수의 주에서 도입하게 되었다. 이리하여, 미국에서도 지방자치단체의 공무원이 행한 위법한 재산처분(재무행정상의 행위)을 수익자인 납세자에 대한 신탁위반으로 구성하는 납세자소송이 시행되었다.
(2) 주(State) 차원에서의 납세자소송은 지방자치단체 차원의 납세자소송이 그 대상을 확대하여, 20세기에 들어서 다수의 주에서 도입하게 되었다. 이러한 도입의 형태에는 크게 2가지로 나누어 볼 수 있다. 하나는, 주 법무장관에의 경유를 조건으로 하여 주공무원에 대한 납세자소송의 제기가 허용되는 형태이며, 또 하나는 주 법무장관을 경유하지 않고서 납세자가 직접 주공무원을 상대방으로 하여 법원에 소를 제기하는 형태이다. 납세자소송을 도입한 대부분의 주에서는 후자의 형태를 취하였다.
한편, 납세자소송의 대상과 관련하여, 주와 지방자치단체 차원에서는 그 대상을 재무적 사항에 한정하지 않고 비재무적인 사항(nonfiscal matters)에 까지 확대되어 이용되고 있으며, 원고적격과 관련하여, 주나 지방자치단체에 따라서는 일정 수 이상의 원고를 요구한다든지 또는 일정액 이상의 세금의 납부를 요구하는 경우가 있다.
(3) 연방정부(Federal State)차원에서는 연방납세자의 원고적격이 소극적으로 해석되었다. 이를 단적으로 나타낸 연방대법원의 판결이 Frothingham v. Mellon(1923)사건이다. 연방대법원은, 연방기금에서 차지하는 납세자의 이익은 경미하고 불확정적이라는 이유로 연방납세자에게는 연방의 제정법의 합헌성을 다툴 원고적격이 없다고 판시하였다.
이후 Frothingham사건의 입장이 오랫동안 유지되다가, 1968년 Flast v. Cohen(1968)사건에 의하여 제한적이지만 종래의 입장이 번복되었다. 이 Flast사건 이후, 연방대법원은 제한적이지만 연방납세자의 원고적격을 인정하고 있다. 다만, 국교금지조항 이외의 경우에 연방납세자의 원고적격을 인정하는 것에 대해서는 여전히 소극적으로 해석하는 입장을 유지하고 있다고 할 수 있다.