제4장 陪審裁判과 辯護士의 役割



이 장에서는 주로 형사재판에서의 배심재판을 기준으로 서술하였는데, 형사재판과 민사재판에서의 배심제도는 큰 차이가 없기에 이는 민사재판에도 동일하게 적용된다 할 수 있다. 다만, 원고가 사인(私人)이 아닌 국가를 대표하는 검찰이라는 점과 형사 사건의 증명의 정도가 더 엄격하다는 점, 형사피고인이 증언의무가 없다는 점 및 배심원에 의한 무죄선고시 상소가 불가능하다는 점 등이 민사재판과 다른 형사재판의 특징이라 할 수 있다.

I. 배심원 選定

1. 배심원 선정절차

배심원 선정의 목적은 배심원후보자의 자격을 정하고 당해 사건의 재판을 할 공정한 배심원을 선정하기 위함이다. 배심원 선정을 위한 형태는 주마다 연방법원인지에 따라 다르다 할 것이다.
일반적으로 연방법원의 경우에는 당해 사건의 판사가 중심이 된 배심원 선정권을 가지며 이에 반해 주법원은 양측 변호인이 중심이 된 배심원이 선정되는 경향이 강하다.
한편, 배심원이 기피되는 방법으로는 조건부 기피(challenge for cause)와 무조건 기피제도(peremptory challenges)가 있다. 무조건 기피제도의 대상이 되는 배심원의 수는 주마다 다르나 연방법원의 경우에는 일정하다. 예컨대 중죄 사건의 경우 12명의 배심원에 대하여 검찰은 6명을, 피고인 측은 10명의 무조건 기피권을 가진다.

2. 배심원 선정에서의 변호사의 기술

당사자를 위한 변호인의 주된 목적은 자신들에게 가능한 한 동정심을 가지는 배심원을 선정하는 일이라 할 수 있다. 그러나, 실제에 있어서는 변호사가 배심원의 구성에 영향을 미칠 수 있는 능력은 극히 제한적이라 할 수 있다.
일반적으로 민사재판의 원고 변호사와 형사재판의 피고인의 변호인은 젊고, 서민층의 다양한 인종의 배심원을 선호하는 반면, 민사재판의 피고 변호인과 형사재판의 검찰은 위와 반대되는 성향의 배심원을 선호하는 경향이 강하다. 한편, 배심원에 대한 더 세밀한 분석은 주로 배심원 선정 전문가(professional jury selection consultant)에 의하여 이루어지기도 한다.
위와 같은 배심원 선정이 끝나면, 배심원은 공정한 재판을 하겠다는 선서를 하고 몇 가지 예비지시를 받게 된다. 배심원들은 의무와 재판의 형태에 대하여 듣게 된다. 특히 무엇보다도, 배심원들은 열린 마음을 유지하고, 또한 누구와도 사건이 종료될 때까지는 사건을 논의하지 못하도록 권고받는다.

II. 冒頭陳述(opening statements)

배심원이 선정되고 선서가 이루어진 다음, 각 당사자의 변호사는 배심원에 대하여 모두진술을 할 수 있게 된다. 모두진술의 목적은 사건의 사실관계의 대강을 설명하고 배심원에게 원고의 청구 내지 피고의 항변을 제시하는 데 있다. 그 결과 모두진술은 배심원이 사건의 전체 줄거리를 파악하도록 한다. 또한 각 당사자는 배심원이 당사자의 주장을 명확하게 이해할 수 있도록 하기 위하여 증거에 관한 쟁점을 제시하는 것도 가능하다.
배심원들은 모두진술이 ‘증거’가 아니라 오로지 ‘증거에 이르는 방향’에 불과하다고 안내받는다. 그러나, 이러한 모두진술이 실제 사건에 있어 강력한 설득의 도구가 된다.
한편, 일반적으로 최고의 모두진술은 역사적 순서에 의한 사실관계의 제시라고 알려져 있다.

III. 證據의 顯出

모두진술이 이루어지고 나면, 재판에서 가장 중요한 각 당사자의 변호인들의 증거의 현출이 있게 된다. 먼저, 원고나 검찰이 그들의 증거를 제시한다. 다음으로 피고인의 변호인이 그들의 증거를 제시한다. 이러한 현출이 이루어진 다음, 원고나 검찰은 반대증거를 현출할 기회를 가진다.
한편, 각 당사자의 변호인은 그들이 필요로 하는 증인을 참석시키고 필요한 적절한 서면을 수집할 책임이 있다. 이러한 증인을 출석시키는 행위는 일반적으로 변호사가 법원서기에게 증인출석요구서(subpoena)의 발부를 요청하여 이루어진다.
민사소송에서는, 각 당사자 측은 사건에 대하여 알고 있는 자에 대하여 변호사의 사무실에서 법정 외 증언신문(deposition)을 요구할 수 있고, 또는 관련된 서류나 정보에 대하여 공개할 것을 요구할 수 있다. 또한 반대당사자와 반대당사자의 증인은 재판 전에 자신들이 알고 있는 사항을 의무적으로 공개하도록 할 수 있다. 위와 같은 증거는 discovery의 한 내용에 포함된다.
형사 사건에 있어서는, 증거개시제도가 더 제한적이다. 自己負罪禁止의 原則 때문에, 피고인은 일반적으로 재판 전에 증거를 제시하여야 하거나 또는 증언을 할 것이 요구되지 아니한다. 한편, 헌법은 검찰로 하여금 무죄를 증명하는 증거를 공개하도록 하고 있으나 피고인이 검찰의 모든 조사기록에 접근할 수 있는 것은 아니다. 그러나, 검찰이 증언을 위해 준비한 증인이 작성한 서면에 대하여는 피고인이 검토를 위한 제출을 요구할 수 있다.
변호인이 재판에서 증거의 현출을 하는 방법으로는 다음과 같은 세 가지가 있다.

1. 증인신문

증인은 오로지 자신의 인식(personal knowledge)에 기초하여 증언하여야 하며, 전문증거를 증언하여서는 아니 된다. 법원의 속기사는 모든 증언과 재판에서의 진술을 축어적으로 기재한다.
증인은 증언에 앞서 선서를 하여야 한다. 주로 성경책에 오른손을 올려놓고 ‘진실만을 말할 것’을 맹세하는 형식으로 이루어지나 특별한 형식이 정해진 것은 없다.
증인신문에 대하여 보면, 증인을 요청한 측이 먼저 주신문(direct examin- ation)을 하고, 반대 측이 반대신문(cross examination)의 기회를 가진다. 이후 증인을 요청한 측이 재주신문(redirect examination)의 기회를 가지게 된다. 이후 재반대신문과 재재주신문이 가능한데 이는 모두 판사의 재량사항이다.
증인의 진술내용에 대하여 보면, 증인은 주신문과 반대신문에서 이야기형식으로(narrative form) 증언을 할 수는 없다. 즉, 증인은 단지 질문에 대한 답변을 할 수 있을 뿐이다. 특히 이러한 질문?답변 방식으로 인해 반대당사자의 변호인은 당해 질문이 증거능력 없는 증언을 요구하는지 여부를 판단할 수 있는 시간적 여유를 가지게 되며, 그 결과 배심원이 답변을 듣기 전에 반대당사자의 변호인은 이의(objection)를 제기할 수 있다.

(1) 주 신 문
주신문은 대개 ① 증인의 배경(증인의 인적사항, 증인의 직업 등), ② 사고가 발생한 장소의 설명, ③ 사고 자체의 설명 등으로 구성된다.
증인신문방식에 대하여 살펴보면 다음과 같다.
1) 서술식 신문
증인이 변호사의 도움 없이도 증언을 할 수 있을 만한 능력이 있고 상황과 사건을 보다 자연스럽게 묘사하도록 함으로써 그 증언내용의 신빙성을 높일 수 있다고 판단될 경우에는 서술식 신문방식을 사용한다. 이러한 신문방식이 사용되면 상대방은 질문에 대한 증인의 증언이 있기 전에는 그 증언내용을 예상할 수 없고, 따라서 부적법한 증언에 대한 이의를 제기할 기회를 상실하게 되므로, 상대방은 신문자가 증인에게 서술식 대답을 하도록 요구한다는 이유를 들어 이의를 제기하기도 한다. 증언 전부를 이러한 방식으로 하도록 허용하는 법정은 거의 없다.
그러므로, 예컨대 어느 사건의 상황에 관하여는 증인으로 하여금 이를 서술하도록 하다가도 구체적인 사실을 강조해야 할 부분에 이르게 되면 문답식 신문방식을 사용하는 등 그 신문방식을 적절하게 조화시키는 것이 일반적이다.
2) 문답식 신문
주신문에서 사용하는 가장 일반적인 방식은 문답식 신문방식이다. 주제와 관련된 일관성이 있는 집중된 신문이 가능하다는 장점이 있으나, 질문의 내용에 따라 유도신문이 될 위험성이 있다. 신문자가 증언의 범위와 방향을 통제하는 적극적인 역할을 하게 되므로 증언내용에 관한 충분한 이해와 사전준비가 필요하다.
3) 유도신문
주신문에서의 유도신문은 원칙적으로 금지된다. 이를 허용하지 않는 것은 증인에게 그릇된 기억을 제공하는 것을 방지한다는 점과 증인은 신청한 당사자 측에 협조적일 뿐 아니라 신청 당사자는 사전에 증인과 함께 유리한 내용의 증인신문을 준비하여 그 증언내용을 미리 알고 있으므로 법정에서 또다시 유도신문을 할 필요가 없다는 점에 근거한 것이다.
유도신문이라는 상대방의 이의가 있을 경우 그 질문을 허용할 것인지의 여부는 판사의 재량에 달려 있다. 이에 관한 결정은 명백한 남용의 위법이 없는 한 항소심에서 번복되지 않는다. 판사는 진실의 발견을 위하여 재량에 의해 증인에게 유도신문을 할 수 있다.
단순한 긍정 또는 부정의 대답만을 요구하는 질문, 희망하는 증언내용을 암시하는 질문, 다툼이 있는 사실을 증명된 것으로 가정하고 이를 전제로 하는 질문 등은 유도신문으로 인정될 수 있다. 그러나 실질적인 관계가 없는 단순한 예비적 사항에 관한 경우, 한 주제에서 다른 주제로 넘어 가기 위한 경우, 증인이 명백하게 기억하지 못하는 사항에 관하여 변호사가 그의 기억을 환기시키려는 모든 노력을 한 경우, 적대적 증인의 경우, 증인이 어린이나 정상적인 지능수준을 갖추지 못한 자 또는 의사소통에 장애가 있는 자인 경우, 성범죄의 피해자가 그 피해상황을 증언하는 경우, 이미 상대방으로부터 증거로 제출되어 있는 사항에 관한 경우에는 유도신문이 허용된다. 주신문에서 유도신문은 실제로 크게 문제되지는 않는 것 같다. 즉각적으로 이의가 제기될 뿐 아니라 신빙성이라는 측면에서 보더라도 유도신문방식의 남용은 효과적이지도 않기 때문이다. 또한 이미 사전에 준비된 증인이므로 유도신문의 필요성이 크지도 않을 것이다.
다만, 증인의 주의를 특정한 주제에 집중시키거나 한 주제에서 다른 주제로 신문내용을 바꾸거나 또는 증인의 기억을 환기시키거나 적대적인 증인을 신문하는 경우에 유도신문방식은 효과적이다. 또한 증인이 어린이라거나 정상적인 지능수준을 갖추지 못한 자 또는 의사소통에 장애가 있는 경우에는 판사의 허가를 얻어 유도신문의 방식으로 신문을 진행하는 것이 일반적이다. 그러나 이 경우 유도신문이 허용된다고 하더라도 증인이 스스로 진술할 수 있는 것까지 유도해 내지는 않는다. 증인의 신빙성에 손상을 가할 수 있고 증인이 단순히 변호사의 신문만을 그대로 답습하고 있음이 명백한 경우에는 증언이 제한될 수도 있기 때문이다. 그 밖에 증인이 법정에서 증언내용을 기억해 내지 못하거나 잘못된 답변을 하였을 경우 유도신문방식을 사용하여 증인의 기억을 환기시키기도 한다.
4) 증인신문기술
증인을 신문하는 과정에서 단조로움을 피하고 그럼으로써 배심원들이 지루해 하지 않고 증언내용에 지속적인 주의를 기울이도록 하기 위하여 실무상 다음과 같은 방법이 사용된다.
즉, 위의 3가지 신문방식을 적절히 섞어 변화를 주고, 주제를 바꿀 경우에는 이를 알리는 질문을 선행함으로써 배심원들의 혼동을 방지하며, 사건을 묘사함에 있어 가급적이면 보다 강한 인상을 줄 수 있는 표현을 사용하여 선명한 이미지가 지속될 수 있도록 배려하고, 전문용어보다는 일상적인 용어를 사용한다. 또한 답변을 반복시키고자 하는 부분은 이어지는 질문내용에 이를 포함시켜 물음으로써 강조하고, 생동감을 줄 수 있는 적절한 수단, 예컨대 증인과 일정한 거리를 유지함으로써 자연스럽게 목소리를 크게 하도록 유도하거나, 신문사항을 읽어 나가는 대신 증인을 똑바로 보면서 신문함으로써 답변을 적극 장려하고, 중요한 답변부분은 곧바로 배심원들을 향하여 증언하도록 하며, 증인의 증언에 깊은 관심을 보이는 태도를 취하거나 배심의 주의를 끌기 위해 다소 위치를 바꿔가며 신문하는 등의 방법도 사용된다. 사전에 준비를 하였음에도 증인이 증언도중 증언내용을 기억해 내지 못하는 경우에 이를 적절하게 환기시켜 주는 기술적인 방법으로는 앞서 본 범위 내에서 유도신문을 적절히 활용하거나 기억을 되살리는 데 도움이 될 만한 메모 따위를 사용하는 것이 가장 일반적이다. 그러나 증인이 이전에 그 목격사실을 기록해 둔 자료를 가지고 있는 경우에는 그 자료의 작성 상황에 관하여 신문한 다음 증인으로 하여금 그 내용을 배심을 향해 읽도록 하여 증인의 기억을 보충하는 방법을 사용하기도 한다.
최근에는 최면술이나 약물을 이용하여 증인의 기억을 되살린 다음 증언을 하는 것이 허용되는지의 여부가 논란이 되고 있다. 최면요법에 관하여는, ① 실무상 그러한 증언은 믿을 수 없다고 하여 허용하지 않는 입장, ② 반대신문을 통해 그 신빙성을 검증할 수 있는 이상 허용 못할 바 아니라는 입장, ③ 그 증언의 신빙성에 관한 절차적 보장을 전제로 이를 허용하는 입장 등이 대립되어 있으나, 약물요법은 이를 전혀 허용하지 않고 있다.
무엇보다도 증인신문방식은 정점을 향하여 진행하는 연극적 배려가 요구된다. 사건의 전후 맥락을 배심에게 충분히 제시해 나가면서 궁극적으로 사건의 핵심부분에 이를 즈음에는 배심원들이 사건의 전모를 완전히 느낄 수 있도록 하는 것은 증거가치의 측면에서 매우 중요하기 때문이다.
5) 증인의 의견진술
증인은 사실만을 증언해야 하고 의견이나 추론을 진술하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 하지만 의견이나 추론이 증인의 합리적인 인식에 기초하고 있는 경우 또는 증언을 명확히 이해하는 데 도움이 되거나 쟁점이 되는 사실을 결정함에 있어 도움이 되는 경우는 예외다. 실제로 사실과 의견을 구별하는 일은 단순한 문제가 아니다. 실무상 이 원칙의 적용에는 보다 탄력성 있는 태도를 보이는 경향이 있다.
흔히 문제가 되는 것은 증인이 함축적인 표현을 쓰는 경우이다. 예컨대 피고와 대화를 가졌던 증인이 당시 피고의 태도에 관하여 “매우 초조해 보였다”라는 표현을 사용하는 경우 이는 증인의 의견 또는 인상이라고 할 수 있으나 그 표현이 증인의 개인적인 관찰에 근거한 것으로서 세부적인 사실관계를 요약한 것이라고 볼 수 있다면 허용된다. 이러한 경우에는 그러한 관찰이 이루어진 상황에 관한 신문을 통하여 그 의견이 증인의 합리적인 인식에 기초한 것임을 밝혀야 한다.
최종적인 쟁점에 관한 증언은 종래 배심의 권한을 침해하는 것이라는 이유로 허용되지 않았으나 최근에는 이를 허용하고 있다. 그렇다고 하더라고 단순히 배심에게 어떤 결론에 도달해야 하는지를 말하는 따위의 증언은 허용되지 않는다.
6) 진술녹취서 등의 사용
진술녹취서는 흔히 Discovery의 단계에서 정보와 자료를 수집하는 도구로 사용되지만 증인이 법정에서 증언을 할 수 없는 경우에 대비할 목적에서 이루어지기도 한다.
진술녹취서와, 그 증인이 이전에 행한 증언을 기록한 조서(Prior Recorded Testimony)는 상대방 당사자 측에 반대신문의 기회가 주어졌다면 증인이 법정에서 증언할 수 없는 경우에도 전문법칙의 예외로서 증거능력이 인정된다. 이 경우 증거로 되는 것은 그 문서 자체이지만 법정에서 그 문서의 내용을 배심에게 읽어 주어야 한다. 변호사 혼자서 문답내용을 읽기도 하나 때로는 마치 증인신문을 하는 효과를 내기 위하여 답변을 읽을 사람을 선정하기도 한다.
7) 자기 측 증인의 신빙성 탄핵
자기 측 증인이 중요한 사항에 관하여 예상과 달리 자기 측에 불리한 내용의 증언을 하는 경우가 있다. 증인신문을 부적절하게 준비하거나 증인과 협조가 되지 않은 채 증인을 신청하는 경우 또는 중요한 증인이 자기 측에 유리한 증언을 해줄 것인지의 여부가 불확실한 경우에 이러한 문제가 생기곤 한다.
위와 같은 경우 자기 측 증인의 신빙성을 탄핵할 수 있는지가 문제로 된다. 종래에는 이러한 탄핵은 허용되지 않았다. 이는 당사자로서는 자기의 주장사실을 증명하기 위해서 어느 증인을 신청한 이상 그 증인이 신뢰할 만한 가치가 있음을 표명한 것이라 볼 수 있는 점 또는 만일 이를 허용한다면 증인을 부당하게 위협하는 결과가 되어 진실한 내용의 증언을 하는 것이 사실상 불가능해진다는 점 등을 그 근거로 삼았다. 그러나 현재 연방증거규칙은 이를 허용하고 있고, 대부분의 주에서도 이와 유사한 규정을 두고 있다. 이는 증인의 선정에 있어 당사자에게 실질적으로 선택의 여지가 있는 것이 아니고 따라서 그 증인에게 신뢰를 표명한 것이라 보기 어렵다는 이유를 든다. 하지만 증인이 이전에 자기 측에 유리한, 법정에서의 증언과는 모순되는 진술(prior inconsistent statement)을 한 바 있음을 들어 자기 측 증인의 신빙성을 공격하는 것은 대체로 이를 허용하지 않는다. 주에 따라서는, 추가적인 증거에 의해 증인의 증언내용의 모순을 증명하는 것은 허용하지 않으나 그 증인에 대한 질문에 의해서는 이를 허용하기도 하고, 기억을 자극하여 증언을 정정하도록 할 목적의 범위에서만 그 증인에 대해－또는 그 증인이 적대적인 태도를 보이는 경우에는 다른 증거에 의해서도－ 이전의 진술에 관하여 질문하는 것을 허용하기도 하며, 이전에 한 모순된 진술이 문서에 의해 이루어졌거나 소송 기타 재판상의 절차에서 이루어졌거나 또는 신문절차에 기해 증언, 진술녹취서 등의 형식으로 이루어진 경우에는 이를 들어 자기 측 증인의 신빙성을 공격할 수 있다고 하기도 한다.
당사자가 자기 측의 증인의 신빙성을 공격할 수 없는 경우라고 해도 그 증언에 구속된다는 것을 의미하는 것은 아니다. 당사자로서는 그 증인이 불리한 증언을 한 후에 다시 다른 증인을 신청해서 그 증언과 모순되는, 즉 자기에게 유리한 증언을 얻어낼 수도 있다. 결국 증인의 신빙성을 결정하는 것은 배심이나 판사가 할 일이므로 배심이나 판사는 증언의 일부분을 진실한 것이라 인정하면서도 다른 부분을 배척할 수도 있는 것이다.

(2) 반대신문
1) 반대신문의 목적(신빙성의 탄핵)
반대신문은 중요한 사항에 관한 대답을 요구하는 것이 아니라 의문을 제기할 의도에서 행해지는 것이다. 즉, 그 주된 목적은 상대방 증인의 신빙성을 탄핵하는 것에 있다(Destructive Cross Examination). 증인의 신빙성은 다른 증인이나 증거방법에 의해 공격할 수도 있으나 증인의 개인적 행위나 그의 지식의 근거에 관한 사항 등에 관하여는 직접 그 증인을 신문하는 반대신문이 최선의 수단이 된다. 뿐만 아니라 다른 증인이나 증거방법에 의해 증인의 신빙성을 탄핵할 수 있다고 하더라도 시간적으로 주신문에 이어 곧바로 행해지는 반대신문은 배심이나 판사에게 더욱 명료한 인식을 주고 또한 시간적 간격으로 인한 은폐시도를 막을 수도 있다는 점에서 효과적이다. 무엇보다도, 다른 증인의 개입 없이 반대신문을 받는 증인의 입을 통해 그의 신빙성을 의심케 하는 증언을 이끌어 낸다면 그 극적인 대조는 탄핵의 효과를 배가시킬 수가 있다.
반대신문의 다른 목적은 상대방의 증인으로부터 자기 측에게 유리한 사실을 증명하거나 또는 상대방에게 불리한 사실을 증명하는 데 있다. 증인을 신청한 당사자는 보통 그 당사자에게 유리한 것 이외에는 어떤 것도 묻지 않기 때문에 증인은 주신문에서 필요한 사실의 일부분만을 증언할 뿐이고 그 증언에 관계된 다른 사정은 은폐된 채로 남게 된다. 따라서 누군가가 그 은폐되어 있는 나머지 부분을 찾아내지 않으면 안 되는데, 그 최적임자는 결정적인 이해관계인인 상대방 당사자일 수밖에 없다. 그러므로 상대방에 의한 신문의 속행, 즉 반대신문은 그 은폐된 사실을 드러내는 가장 유효한 수단이 된다.
상대방에게 반대신문의 기회를 제공한다는 것은 증언의 절대적 요건이므로 이를 흠결한 것은 증언으로서 허용될 수 없다. 그러나 반드시 현실적으로 반대신문이 이루어지는 것을 요구하는 것은 아니다. 상대방으로서는 반대신문의 기회를 포기할 수도 있기 때문이다. 사망이나 계속적인 병 때문에 증인에 대한 반대신문을 할 수 없고 그러한 상황이 증인 자신이나 그 증인을 신청한 당사자의 귀책사유로 인한 것이라면 그 주신문은 각하된다. 상대방 당사자의 동의나 과실에 기한 경우에는 반대신문의 흠결로 이의를 제기할 수 없음은 물론이다. 증인이 주신문 직후에 반대신문을 받을 것을 거부한 경우에는 주신문의 증언은 각하된다.
신빙성 탄핵의 방법은 증인의 유형에 따라 달라진다. 증인의 증언이 과오에 기한 것이라면 그의 관찰능력이나 기억능력, 표현방법 등에 공격이 집중되고, 증인이 위증을 하고 있다면 그가 당해 사건에서 위증을 할 만한 동기나 편견 또는 이해관계를 갖고 있다거나 그가 일반적으로 거짓말을 하는 성향이 있음을 밝히는 방법으로 공격이 이루어진다. 증인의 진실성과 관련하여, 증인이 이전에 사형 또는 1년 이상의 징역형에 처할 중죄(Felony)나 사기?위조?위증죄 등의 범죄로 인하여 유죄판결을 받은 사실을 들어 증인의 신빙성을 공격할 수 있다. 그러나 유죄판결을 받지는 않았으나 증인의 신빙성과 관계가 있는 증인의 부도덕한 행위, 파렴치한 행위 또는 범죄적 행위를 들어 증인의 신빙성을 공격할 수 있는지의 여부는 판사의 재량에 달려 있다. 이러한 공격이 허용된다고 하더라도 증인의 진실성과 직접적이고 구체적인 관련 있는 범위 내로 제한되고, 추상적이고 일반적으로 증인의 인격을 공격할 수는 없다.
반대신문에서 증인이 그의 신빙성에 관한 질문에 관하여 부인을 하는 경우 그 모순을 밝히기 위하여 추가적 증거(Extrinsic Evidence)를 제출하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 이는 쟁점과 관계없는 부수적 사실(Collateral Issues)에 관한 다툼이 끊임없이 쟁점으로 되는 악순환을 막기 위해서이다.
그러나 다음과 같은 예외가 인정된다. ① 증인의 편견이나 이해관계를 증명하기 위해서는 다른 증인을 추가적으로 신문할 수도 있다. 이러한 사실은 배심이 사건을 적절하게 판단하는 데 밀접한 관련이 있기 때문이다. 그러나 대부분 반대신문에서 증인과 당사자와의 관계를 밝힘으로써 이를 입증할 수 있으므로 증인이 그러한 관계를 부인하는 경우에 비로소 추가적 증인을 허용한다. ② 증인의 진실성에 관한 공격은 반대신문에 의해야 하고 다른 증인이나 증거를 제출하는 것은 허용되지 않으나 유죄판결의 기록에 의하여 또는 유죄판결사실을 입증할 추가적 증인에 의하여 이를 증명하는 것은 허용된다. ③ 증인의 정신질환이나 비정상적 정신상태에 관한 사실은 추가적인 증거에 의해 증명할 수 있다. 일반적으로 이에 관한 전문가의 증언이나 병력자료 등을 사용하여 증인의 관찰능력이나 기억능력 등을 공격한다. ④ 감정인(Expert)에게 필요한 특별한 경험능력이 결여되어 있다는 사실을 다른 증인에 의해 증명하는 것은 일반적으로 허용되지 않으나 감정인이 진술한 의견의 기초가 되는 자료에 관하여는 반대신문을 통해서 뿐만 아니라 다른 감정인을 통해 그 의견의 근거가 정확한 것인지의 여부를 공격할 수도 있다.
증인의 신빙성을 탄핵하는 가장 강력하고 유용한 방법은 그 증인이 이전에 지금의 증언과 모순되는 진술을 한 바 있음을 제시하는 것이다. 증인의 관찰 또는 기억능력에 관한 공격과 결합되면 증인의 증언이 오류라는 결론을 이끌어낼 수 있고, 증인의 편견이나 이해관계에 관한 공격과 결합되면 증인이 위증을 하고 있다는 결론에 이를 수 있다. ‘모순되는 진술’이라 함은 전체적으로 보아 실질적인 부분에 불일치 또는 모순점이 있는 진술을 의미한다. 모순 여부의 결정은 법원의 재량에 속한다. 증인이 법정에서 증언한 사실이 실제로 있었다면 이전의 진술에서도 당연히 이에 관해 언급이 있었을 것임에도 그러한 언급이 없다는 사실만으로도 증언의 불일치 또는 모순이라고 공격할 수 있다. 종래에는, 증인의 모순되는 진술을 들어 신빙성을 공격하면서 아울러 그 진술내용을 구성하는 사실을 입증하기 위한 증거로 이를 사용하는 것은 허용되지 않았다. 그러나 현재 많은 주에서는 이를 허용하고 있으며, 연방증거규칙은 재판절차에서 선서를 하고 이루어진 진술이나 진술녹취서에 한해서 이를 허용하고 있다. 이러한 경우 변호사는 그 진술이 신빙성을 보장할 만한 상황에서 이루어졌다는 사실을 입증함과 동시에 법정증언과 그 진술을 대비하면서 법정증언의 모순점을 강조하게 된다. 증인이 이전에 지금의 증언과 모순되는 진술을 한 바 있음을 인정한다면 그것으로 신빙성의 공격은 완료된다. 그러나 증인이 이를 부인한다면 추가적인 증거를 들어 이를 입증하여야 한다. 추가적인 증거를 제출하기 위해서는 증인에게 먼저 그 이전의 진술에 대한 부인 또는 설명의 기회가 주어져야 한다. 이러한 기회는 반드시 반대신문과정에서 주어질 필요는 없다. 반대신문을 마친 이후에야 이러한 진술의 존재를 알게 되었더라도 그 증인을 다시 신청하여 그러한 기회를 줄 수 있는 이상 추가적인 증거를 제출할 수 있다.
종래 반대신문자는 증인이 이전에 한 모순되는 진술에 관하여 묻기에 앞서 증인에게 그 진술이 이루어진 시간과 장소, 상황, 그 내용에 관하여 주의를 환기시키고 진술이 문서로 이루어진 경우에는 그 문서를 증인에게 제시해야 했다. 증인에 대한 불의의 공격을 차단한다는 목적에서 나온 것이지만 신빙성 공격의 효과를 사전에 봉쇄한다는 비판에 따라 그러한 제한은 현재 없어졌다. 다만, 증인이 이전에 모순되는 진술을 한 바 없음에도 마치 그러한 진술이 있었던 것처럼 증인에게 묻는 경우에 대비하여 상대방에게 이의를 제기할 수 있도록 하고 있다. 이때 반대신문자가 이전 진술의 내용이나 그 진술이 이루어진 상황에 관하여 설명을 하지 못하면 법원에 의하여 그러한 신문은 저지된다. 증인에 따라서는 반대신문을 통해 자기 측에 유리한 사실을 이끌어 내는 한편, 주신문의 답변사항을 공격해야 하는 경우도 있다. 이러한 이중의 목적을 달성하기 위해서 흔히 사용되는 방법은 전반적인 증인의 신빙성을 탄핵하지 않고, 다만 주신문의 답변사항에 국한하여 그에 관한 증인의 관찰이나 기억이 과오에 기한 것임을 밝히는 것이다.
2) 자기 측 입증사항의 증명 여부
19세기 초까지만 해도 비록 주신문사항과 관련이 없다 하더라도 사건과 관련이 있는 한 모든 사항에 관하여 반대신문을 할 수 있었으므로 반대당사자는 자기 측의 입증사항을 증명할 목적으로 반대신문을 할 수도 있었다. 그러나 이를 허용하지 않는 연방대법원의 판례가 1840년경 나온 이후 이는 원칙적으로 허용되지 않는다. 이 원칙은 각 당사자가 자기의 입증사항에 속하는 사실을 제출하기 위한 소송절차의 단계를 각각 나눠 놓고 그 사실에 관한 증거는 본래 그 단계에서만 제출해야 한다는 전제에 서고 있다. 따라서 뒤의 단계에서 제출해야 하는 반대당사자의 입증사항에 속하는 사실은 반대신문을 통해 증명할 수 없다는 것이다. 그렇다면 주신문에서 드러난 사실의 효과를 수정하거나 이를 반박하는 모든 사실은 그것이 반대당사자의 입증사항의 일부는 아니므로 비록 주신문에서 신문되지 않은 사항이라 하더라도 반대신문의 범위에 포함된다고 볼 수 있다. 금지되는 것은 원칙적으로 그 자신의 적극적인 입증사항에 한정되는 것이다. 따라서 현재의 이론은 ‘주신문의 주제와 관련되는 사항’을 해석함에 있어 완화된 태도를 보이고 있고 소송실무상으로도 반대신문의 범위와 관련하여 상대방이 이의를 하기 전에는 판사가 먼저 그 범위에 관하여 문제삼거나 이를 제지를 하는 경우는 많지 않다고 한다.
이에 관하여 연방증거규칙은 반대신문을 ‘주신문의 주제와 관련되는 사항’으로 제한하면서도 법원의 재량에 따라서는 증거제출의 질서를 해치지 않는 범위 내에서 마치 주신문에서와 같이 반대신문을 통해 주신문의 범위를 벗어나는 새로운 사실도 신문할 수 있도록 규정하고 있다.
3) 반대신문의 방식
반대신문에서 유도신문은 폭넓게 허용된다. 증인은 상대방 당사자에게는 적대적인 것이 일반적이고, 반대신문의 주된 목적은 증인의 신빙성을 탄핵하는 데 있으므로 증인이 신문자의 암시에 따라 답변할 위험성은 없기 때문이다. 그러므로 어느 증인이 오히려 상대방 당사자에게 호의를 갖고 있음이 명백한 경우, 예컨대 상대방 당사자 측이 반대신문에서 증인의 신빙성을 공격하지 않고 오히려 그 증인으로부터 유리한 증언을 구하는 경우에는 그 반대신문은 주신문과 동일한 기능을 하는 것으로 간주되므로 유도신문이 허용되지 않는다. 유도신문이 허용된다고 하더라도, 증명이 안 된 사실을 증명된 것으로 가정하는 질문, 사실에 반해 어떤 특정한 진술이 이루어졌다고 가정하는 질문 등은 한계를 벗어난 것이어서 허용되지 않는다. 질문의 방식이나 내용이 증인을 부당하게 강박 또는 위협하는 반대신문은 반대신문권의 현저한 남용으로서 허용되지 않는다. 판사는 이러한 남용을 예방하고 제지하여야 할 적극적인 의무가 있다.
주신문에서는 이미 답변된 질문을 반복하여 묻는 것은 부적법하지만, 반대신문에서는 이를 통해 증인의 기억능력을 시험하고 따라서 그가 쉽게 모순에 빠질 수 있는지의 여부를 확인하며 그 증언의 허구성을 드러내 보일 수도 있다는 점에서, 그 적법 여부의 한계를 정하는 것은 법원의 재량에 속한다. 증인이 위증을 하거나 진술을 거부하는 경우 반대신문을 하면서 진실을 말하게 하기 위해 같은 질문을 거듭하여 묻는 것은 강박적인 신문이 될 뿐 아니라 시간의 낭비가 되기 쉬우나, 경우에 따라서는 진실을 끄집어내고 허위를 폭로하는 가장 예리하고 유효한 수단이 될 수도 있다.
반대신문의 목적이 자기 측에 유리한 사실을 끌어내기 위한 경우라면 그를 자기 측 증인으로 다시 신청하여 주신문하는 것과 비교하여 어느 쪽이 더 유리할 것인가의 결정은 매우 중요하다. 반대신문을 통해 끌어내려는 자기 측에 유리한 사실이 주신문에서 증언된 사실과 밀접한 관련이 있는 경우에는 반대신문을 통해 이를 신문하는 것이 바람직하다. 이를 통해 적절한 문맥 안에서 주신문을 대체할 수 있고 또한 배심으로 하여금 사건에 있어서 증언의 의미를 충분히 이해하게 할 수 있기 때문이다. 또한 증인이 적대적인 태도를 보이는 경우에는 유도신문을 적극적으로 활용할 수 있으므로 나중에 자기 측 증인으로 신청하는 것보다 반대신문의 방법이 유리하다. 주신문을 통해 드러난 증인의 태도와 증인이 갖고 있는 배경으로 인해 배심이 증인에게서 좋은 인상을 받았다면 이는 신청당사자 측에 유리한 요소로 작용하게 되므로 이러한 경우에는 반대신문을 통해 그 증인으로부터 자기 측에게도 유리한 사실을 이끌어 냄으로써 그 증인을 중립적인 위치로 자리매기는 것이 필요하다. 한편, 피고의 경우 원고의 입증이 끝날 때까지는 자기 측 입증을 할 수 없으므로 원고의 입증과정에서 배심이 얻게 되는 인상이나 심증을 뒤흔들기 위해서 반대신문을 통해 자기 측에 유리한 사실을 되새겨 둘 필요도 있다.
반대신문을 통해 증인의 신빙성을 탄핵함에 있어서는 무엇보다도 증인에 대한 통제를 확보하고 이를 유지하는 것이 중요하다. 이를 위해 가장 많이 사용하는 방법은 ‘예, 아니오’의 답변만이 가능한 질문을 하는 것이다. 증인이 답변을 회피하거나 제멋대로 진술을 하는 경우 신문자는 질문에 따른 답변만을 할 것을 요구하고 그럼에도 증인이 이를 무시하는 경우에는 판사에게 도움을 요청하게 된다. 증인이 답변을 회피하는 경우 때로는 기술적으로 질문을 더욱 세분하여 ‘예, 아니오’의 답변을 끌어내거나 ‘예, 아니오’의 답변이 나올 때까지 질문을 약간씩 변형시키기도 하고 증인으로부터 적극적으로 ‘예, 아니오’의 답변을 받아내는 대신 증인이 질문내용을 부인하지는 않으면서도 단지 이를 인정하고 싶어 하지 않고 있음을 강조하는 우회적인 질문을 하기도 한다. 그 밖에도, 증인이 답변내용을 되새길 기회를 주지 않고 일련의 계속적인 질문을 하거나 증인이 진술을 번복하지 못하도록 이전의 진술을 제시하면서 신문을 하기도 하고, 신문을 함에 있어 증인과 사이에 일정한 거리를 유지하거나 증인의 시선을 잡아 두는 등의 방법으로 증인에 대한 통제를 시도하기도 한다.
반대신문의 가장 강력한 도구는 역시 숙련된 유도신문의 기술이다. 이를 통해 증인의 주의를 원하는 주제로 이끌거나 올바른 답변을 제시하기도 하며 질문을 회피할 수 없게 만들고 더 나아가서는 증인이 밝히기를 꺼리는 사실을 인정하게 만들기도 하며, 또한 어떤 사실을 보다 정확하고 생생하게 드러내기도 한다. 비록 반대신문에서 유도신문이 폭넓게 허용된다고 하더라도 반대신문에 특히 적대적인 태도를 보이지 않는 증인에 대하여는 유도신문을 자제하는 것이 필요하다. 그럼으로써 자기 측에 유리한 사실에 관한 신빙성을 높일 수 있기 때문이다. 대부분 반대신문은 논란의 대상이 되지 않는 부수적 사실들을 질문하는 것으로부터 시작한다. 이러한 질문들은 증인으로 하여금 반대신문의 첫 단계에서 계속적으로 단순한 긍정의 답변만을 하게 함으로써 반대신문에 순응하게 만들고 그 결과 쟁점사실에 관한 유도신문에 이르러서도 답변을 회피하거나 우회하는 것을 심리적으로 억제하는 효과를 노리는 것이다. 각 질문은 하나의 사실만을 확인하는 내용으로 단순하고 명백하게 구성되어야 한다. 이렇게 해야 반대신문의 페이스를 조절할 수 있고 신속하게 주제를 바꿀 수 있으며 중요한 세부사실이나 극적인 부분을 강조할 수도 있게 된다.
반대신문의 포인트는 서너 개가 적당하고 증언내용의 사소한 부분에 지나치게 집착해서는 안 된다. 또한 결론을 포함하는 추상적이고 일반화된 질문은 피해야 하고, 적대적인 증인이라 하더라도 논쟁적이거나 공격적인 질문은 자제해야 한다. 반대신문에서 ‘왜’ 또는 ‘어떻게’를 묻는 질문은 답변의 범위에 관한 통제를 포기한다는 의미에서 부적절하다. 반대신문은 증인의 증언이 거짓이거나 잘못된 것일지도 모른다는 의구심을 불러일으키는 정도에서 마쳐야 한다. 끝내 증인의 입을 통해 위증을 확인하려는 무모한 노력은 오히려 역효과를 낼 뿐이다. 반대신문을 함에 있어 신문사항에만 의존하는 태도는 예상 밖의 답변에 즉각적으로 대응할 수 있는 능력을 감소시킨다. 신문사항은 구체적인 것이 아니라 요점에 의한 대략적인 윤곽을 잡는 정도에서 그쳐야 한다.

(3) 재신문 및 그 이후의 신문절차
1) 재주신문
반대신문이 끝난 후 증인을 신청한 당사자는 주신문에서의 증언과 반대신문에서의 증언 사이에 존재하는 불일치점을 설명할 목적에서 또는 반대신문에 의해 제기된 의혹을 제거하거나 감소시킬 목적에서 또는 반대신문에서 단편적으로 밖에 취급하지 않은 사항에 관하여 증인에게 전부를 증언케 하기 위하여 재주신문을 하게 된다.
재주신문은 반대신문의 범위를 넘어설 수 없으나, 그 한계를 정하기란 쉬운 일이 아니다. 결국 판사의 재량사항이 된다. 주신문사항의 단순한 반복은 부적절한 것으로서 대부분 허용되지 않는다. 주신문에서 빠뜨린 사항의 신문은 대체로 허용되고 이 경우 상대방에게 추가적인 반대신문의 기회가 주어짐은 물론이다.
주신문과 마찬가지로 재주신문에서도 유도신문은 원칙적으로 허용되지 않는다. 그러나 판사에 따라서는 신속하게 신문을 마치고 다음 증인을 신문할 목적에서 재량으로 유도신문을 허용하기도 한다.
반대신문과정에서 증인에게 ‘예, 아니오’의 답변만을 요구할 뿐 필요한 부연설명을 못하게 한 경우에는 설명이 필요한 그 부분을, 증인이 이전에 한 진술의 전체적인 맥락을 무시하고 그 중 일부만을 떼어내어 그 의미를 왜곡시킨 경우에는 진술의 전체적인 맥락을, 비록 사실이기는 하나 그 부정적인 측면만이 강조된 경우에는 그 긍정적인 측면을 각각 드러내야 한다. 증인이 반대신문과정에서 실수를 저질렀거나 기억을 못한 경우에는 그러한 실수를 정정하거나 기억을 되살릴 수 있는 기회를 주어야 하고, 또한 증인의 관찰 또는 기억능력이 공격받았다면 증인이 목격한 사건의 내용과 상황에 관한 세부적인 묘사를 이끌어 내어 증인의 관찰 또는 기억능력의 정확성을 보여 주어야 한다. 편견이나 이해관계의 공격에 대하여는 그러한 편견이나 이해관계가 증언의 신빙성을 좌우하는 부적절한 동기로 작용하지 않는다는 사실을 드러내야 하나, 이는 실제로는 어려운 과제이다. 증인이 이전에 주신문에서와 같은 내용의 진술을 한 바 있음을 들어 재주신문에서 증인의 신빙성을 보강하는 것은 일반적으로 허용된다. 이는 반대신문에서 증인의 증언이 거짓이라거나 이해관계 또는 신청당사자 측에 의하여 부적절하게 영향을 받아 이루어진 것이라고 공격을 받은 경우에 특히 효과적이다.
2) 재반대신문 및 그 이후의 신문절차
재주신문 이전에는 그 필요도 기회도 없었던 새로운 증거가 재주신문의 단계에서 비로소 관련성을 갖게 되는 경우에는 재반대신문이 필요하다. 재반대신문의 허용 여부는 법원의 재량에 달려 있다. 그 범위는 재주신문에서 제기된 사실에 한정되어야 한다. 불필요한 반복에 불과한 요령부득의 재반대신문은 대부분 엄격하게 제한된다. 재반대신문 이후의 신문절차는 법원의 결정에 의해 진행된다.

(4) 직권신문
1) 판사에 의한 신문
판사는 직권으로 증인을 소환해서 그를 신문할 수도 있고, 또한 당사자가 신청한 증인을 직권으로 신문할 수도 있다. 이러한 판사의 권한은 common law상 널리 인정되어 온 것으로, 모든 주에서 인정되고 있다.
일반적으로, 신문사항이 불명료하거나 답변내용이 배심에게 혼란을 줄 우려가 있을 때 판사는 상대방 측의 이의제기를 기다리지 않고 즉각적으로 증인신문에 개입한다. 때로는 적극적으로 쟁점사항에 관하여 광범위하게 직권신문을 하기도 하나, 증인의 신빙성이나 사안에 관한 자신의 견해를 드러내지 않는 범위에서 신중하게 행동해야 한다는 제약을 받는다.
판사는 직권신문을 한 후에는 보통 신문을 방해받거나 보충받은 당사자 측에게 추가적인 질문이 있는지의 여부를 물어 신문의 기회를 준다.
판사의 신문에 관하여도 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 변호사는 자리에서 일어나 판사석으로 다가가도 되는지를 정중하게 물은 다음 판사석으로 다가가서 이의를 제기하는 것이 일반적이다.
2) 배심에 의한 신문
배심원이 증인을 신문하는 것은 일반적으로 인정되지 않는다. 오랜 법적 관행이라거나 배심에 대한 근본적인 불신, 이를 인정할 경우 야기될 소송과정에 대한 통제의 상실 등을 근거로 삼는다. 그러나 최근 들어 일부 주에서는 사실의 발견자로서 배심이 담당하는 역할의 중요성을 강조하면서 이를 인정하고 있다.
이 경우 배심원은 쌍방에 의한 신문이 끝난 후 서면으로 질문을 제출할 수 있다. 쌍방 대리인이 질문내용을 검토한 결과 이의가 없다면 판사가 이를 증인에게 묻는다. 이와 관련하여 쌍방은 추가적인 질문을 할 수 있다. 질문에 관하여 이의가 있고 그 이의가 이유 있다고 인정되면 질문은 허용되지 않고 그 허용되지 않는 이유에 관하여 판사가 배심원에게 설명을 해준다.
배심에 의한 신문을 인정하면 사실의 발견자로서 배심이 갖는 중립적 지위가 흔들리게 되고 예기치 않은 배심의 질문으로 인해 변호사의 소송전략이 방해받을 수 있는 점에서, 그 허용여부에 있어 소극적일 필요가 있다 할 것이다.

2. 이 의(Objections)

배심원은 선고를 하는데 있어 논거를 설명할 필요가 없다. 그 결과, 배심원이 사건을 판결함에 있어 부적절한 증거를 신뢰하지 않도록 하는 최선의 방법은 배심원이 당해 증거를 전혀 듣지 못하도록 하는 것이다. 재판에 있어 이를 위한 최고의 방법이 바로 제시된 증거가 부적절한 증거라는 이의를 변호사가 제기하는 것이라고 할 수 있다. 이하에서는 이의의 형태, 이의의 효과 등에 대하여 자세히 살펴보기로 한다.
이의는 대체로, 증거능력(Competence of Evidence)이 없는 부적법한 증거를 배제하거나, 비록 기각되는 한이 있더라도 항소에 대비하여 기록으로 남겨둘 목적에서, 또는 상대방의 반대신문으로부터 자기 측 증인을 보호하기 위하여, 때로는 상대방 측 신문을 방해하기 위한 의도에서 이루어진다.
부적법한 증거 또는 부적절한 질문에 대한 이의는 그 증거의 제출 또는 답변 이전에 제기되어야 함은 물론이다. 그러나 이미 증거가 제출되었거나 답변이 이루어진 경우 또는 질문 자체에는 문제가 없었으나 답변이 전문진술 따위의 부적법한 내용을 포함하는 경우에는 이의 및 삭제신청(Motion to Strike)을 하여 그 증거나 답변을 배제시켜야 한다. 이 경우 판사는 배심원들에게 이를 증거로서 고려하지 않도록 설시하게 된다.
증인신문이 부적법한 내용을 포함할 것으로 예견되는 경우 일방 당사자는 사전에 그 내용에 관하여 이의를 신청할 수 있다. 이를 motion in limine라고 한다. 통상적으로는 본안절차의 개시 전에 서면으로 신청하나 흔히 본안절차의 개시 직전에 판사실에서 구두로 이루어지기도 하며 때로는 본안절차 도중에 증인신문에 앞서 제기하기도 한다. 신청이 받아들여지면 해당 신문은 허용되지 않는다.
증인신문과정의 이의는 주로 주신문에서 유도신문이 이루어지거나 입증되지 않은 사실을 입증된 것처럼 전제하여 신문하는 경우에 제기된다. 실무상으로는 유도신문의 내용이 중요하거나 논란이 되는 사항을 포함하고 있는 경우 또는 신문자가 습관적으로 유도신문을 하는 경우가 아니라면 유도신문을 이유로 한 이의는 대체로 기각된다.
반대신문에서 또는 적대적 증인에 대한 주신문에서의 이의는 종종 신문자가 증인으로부터 증언을 이끌어 내기 보다는 배심을 겨냥해서 증인의 신빙성에 의문을 제기하는 내용의 논쟁적인 질문을 하는 경우에 제기된다.
앞서 본 바와 같이 증인으로 하여금 증언내용의 전부를 서술하게 하는 신문방식은 부적법한 내용의 증언이 제시될 위험이 있다는 이유로 이의의 대상이 되곤 한다. 배심재판에서는 증인이 적절한 사항만을 증언할 능력이 있음이 명백하지 않은 한 그러한 신문은 대체로 제지된다.
2개 이상의 신문사항을 묶어서 하나의 질문으로 묻는 것은 일반적으로 이의의 대상이 된다. 이는 증인에게 혼란을 주고 답변내용이 모호해지기 때문이다.
이미 답변된 질문을 반복하여 묻는다는 이유로 이의가 제기되기도 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 반대신문에서는 반복적인 질문이라 하더라도 허용되는 경우가 적지 않다. 동일한 쟁점사실을 입증하기 위하여 여러 증인을 신문하는 것에 대하여는 중복적(cumulative)이라는 이유로 이의를 제기할 수는 있어도 반복질문이라는 이유로 이의를 제기할 수는 없다.
주로 증거의 관련성(Relevancy)을 다투는 이의가 제기된다. 관련성은 증거가치(Probative Value)의 유무 및 그 정도와 요건사실이나 항변사실(Material Facts)과의 관련성 여부(Materiality)를 기준으로 결정되나, 때로는 증거가치가 별로 없더라도 그 증거의 존재가 배심원들에게 도움이 된다면 관련성을 인정한다.
형식적 증인능력에 관하여는 아무런 제한이 없으나, 증인이 사건에 관하여 개인적 경험을 통해 아는 바가 없다거나(Lack of Personal Knowledge) 알고 있는 사실을 법정에서 진술할 만큼 충분히 기억하지 못한다면 그는 증인으로서 적격이 없으므로 이를 이유로 이의를 제기할 수 있다. 증인이 사건에 관하여 알고 있는지의 여부가 불분명하다면 판사는 이의를 제기한 변호사로 하여금 예비신문을 하게 할 수 있다.
전문증거(Hearsay Evidence)는 원칙적으로 허용되지 않으나 많은 예외가 인정되고 있으므로 이의를 제기하기에 앞서 증언이 전문진술에 해당하는지, 그 전문진술로 무엇을 입증하려고 하는지, 그것이 전문법칙의 예외에 속하는지의 여부를 판단하여야 한다.
그 밖에, 증언거부권(Privilege)이 있는 증인을 신청하는 경우, 증인의 의견진술이 연방증거규칙 제701조의 요건에 어긋나는 경우, 제출되지 않은 증거에 관하여 증인에게 묻는 경우, 문서의 내용을 입증하기 위하여 그 문서를 제출함이 없이 이를 증인에게 묻는 경우도 이의의 대상이 된다.
이의를 제기함에 있어서는 질문과 답변으로부터 이의의 이유가 명백한 경우가 아니라면 반드시 그 이유를 정확하게 밝혀야 한다. 형식에 관한 이의는 대부분 추가적인 이유의 설명을 요하지 않으나 내용에 관한 이의는 그 의미를 배심에게 알려 준다는 의미에서 다소 구체적으로 이유를 밝힐 필요가 있다. 그렇다고 해서 배심을 겨냥한 장황한 변론조의 이의는 허용되지 않는다.
일련의 신문사항 전체에 관하여 이의를 제기해야 할 필요가 있는 경우에는 각각의 신문사항에 관하여 개별적인 이의를 제기함이 없이 신문사항 전체에 관하여 ‘계속적인 이의’를 제기한다.
이의는 앉아 있는 상태에서가 아니라 일어나면서 제기하는 것이 법정의 권위에 대한 존경을 표시한다는 의미에서 뿐 아니라 그 이의를 강력하고 위엄 있어 보이게 할 수도 있다는 의미에서 적극 권장된다.
한편, 부적절한 이의의 제기는 배심에게 좋지 않은 인상을 주고 때로는 이의의 대상이 된 증언의 중요성을 강조하는 역효과를 낼 수도 있다. 그러나 경우에 따라서는 비록 이의가 기각된다 하더라도 배심으로 하여금 이의의 대상이 된 증언에 관하여 의심을 품게 하는 효과를 가져 올 수도 있으므로 적절하게 이의를 제기하는 기술은 매우 중요하다 할 수 있다.
형식에 관한 이의에 대하여는 대부분 즉각적으로 결정이 이루어지지만 내용에 관한 이의를 둘러싸고는 흔히 상대방과 사이에 공방이 벌어지곤 한다. 대부분의 경우 양측 변호사가 판사석으로 다가가서 공방을 주고 받지만 때로는 휴정을 선언하고 배심원들을 퇴정시킨 후 법정이나 판사실에서 또는 변론을 잠시 중단하고 배심을 법정에 남겨둔 채 판사실에서 이루어지기도 한다. 논란이 되는 증거의 허용여부에 관한 다툼이 배심원들에게 노출되는 것을 막기 위해서다.
이러한 공방과정에서 이의의 상대방 측, 즉 신문자 측은 이의의 대상이 된 그 답변이 어떠한 내용으로 이루어질 것인지를 판사에 설명하여 그 증언내용의 성격과 목적을 명확하게 밝혀야 한다. 판사가 그 답변내용에 관하여 이러한 설명의 기회를 주지 않고 곧바로 상대방의 이의를 인용한 경우에도 신문자는 판사에게 이러한 설명의 기회를 요청하곤 한다. 항소를 위하여 기록으로 남겨야 될 뿐 아니라 경우에 따라서는 판사가 자신의 결정을 번복할 수도 있기 때문이다.
판사에 따라서는 이의에 관하여 결정을 내리지 않거나 결정을 내리더라도 기각되었는지 인용되었는지의 여부를 판가름하기 어려울 정도로 애매하게 결정을 내리는 경우가 있다. 이러한 경우에는 이의를 제기한 측에서 판사에게 결정을 촉구하거나 그 결론을 되물어 확인하는 조치를 취해야 한다.
이의가 기각되었다고 공공연하게 판사에 대한 불쾌감을 표시하거나 판사에게 항의를 계속하는 경우 일반적으로는 판사석 앞에서 경고를 받는 것으로 그치지만 심한 경우에는 법정모욕의 제재를 받기도 한다.
많은 경우 이의는 형식에 관한 것이므로 이의가 인용된다고 하더라도 신문의 형식을 적절하게 수정하기만 하면 궁극적으로 그 신문은 허용된다. 그러므로 신문자는 언제나 이의에 대비하여 대체방법을 고려하여야 한다.
증인이 사건에 관하여 개인적 경험을 통해 아는 바 없다거나 알고 있는 사실을 법정에서 진술할 만큼 충분히 기억하지 못한다는 이유로 이의가 제기되었으나 이에 관한 판단의 자료가 충분하지 않은 경우 결정을 위한 자료의 수집을 위하여 일반적으로 사용되는 방법은 이의를 제기한 측에 의한 예비신문이다. 예비신문 결과 증인의 적격이 있다고 판명되는 경우에는 주신문이 속행된다. 예비신문은 증인의 적격여부에 관한 주신문과정에서의 사전 반대신문에 지나지 않으므로 이 범위를 넘어서는 신문이 허용되지 않음은 물론이다.
증거가 어떤 목적을 위해서는 허용되나 또 다른 어떤 목적을 위해서는 허용되지 않는 경우 허용되는 목적을 위해 제출된 증거에 대하여 허용되지 않는 목적을 들어 제기하는 상대방 측의 이의는 기각된다. 그러나 이러한 경우 상대방 측은 판사로 하여금 배심원들에게 그 증거의 허용목적이 제한되어 있다는 점에 관하여 설명하여 줄 것을 요구하게 된다.

3. 물적 증거 등의 현출

(1) 현출(Exhibits)의 중요성
현출의 대상은 물적 증거(items of tangible evidence)이며, 이는 재판 중 증거로 인정받은 진정한 문서나 물건이어야 한다. 현출이 중요한 이유는 배심원이 증언보다 더 큰 비중을 두는 경향이 있기 때문이다. 즉, 물적 증거는 증인이 과장하거나 기억나지 않는다고 할 수 없기 때문이다. 나아가 배심원들은 물적 증거를 배심원 평의실에서 반복해서 읽고 검토할 수 있는 반면 증언은 오로지 배심원의 기억에만 남아있을 뿐이다.

(2) 현출되는 증거의 종류
현출되는 증거에는 세 가지의 형태가 있다. 즉, ① ‘물적’ 증거(real evidence), ② ‘설명적인’ 증거, ③ ‘서류증거(documentary evidence)’가 그것이다.
‘물적 증거’는 살인 사건에서 총이나 피 묻은 옷 등과 같이 분쟁과 관련된 유체물을 의미한다. ‘설명적인 증거’는 교통사고가 발생한 교차로의 도면이나 범죄현장인 건물의 층별 도면도 등과 같이 법정에 가져올 수 없는 것을 제시하는데 사용되는 증거를 말한다. ‘서류증거’는 당해 사건과 관련된 모든 서면(any writings relevant to the case)을 포함한다.

(3) 현출의 절차
증거의 현출의 절차는 다음과 같다. 변호사는 ① 법원서기로 하여금 증거에 대한 확인을 위하여 번호를 표시하도록 하여야 하고, ② 증거를 반대 측 변호사에게 제시하여야 하며, ③ 증거능력이 인정되기 위한 근거를 제시하여야(laying a foundation) 하고, ④ 증거신청을 하여야 한다.
위의 절차 중 세 번째 절차가 가장 중요하다 할 수 있다. 즉, 증거능력이 인정되기 위한 근거를 제시하여야 함에 있어서는, 증거능력이 인정되기 위한 법적 선행요건들(legal prerequisites)이 존재한다는 사실을 변호사는 판사에게 충족시켜야 한다. 이러한 근거의 제시는 대개 증언에 의하여 이루어지며 증인이 한 명 이상인 경우도 많다. 근거가 인정되고 나면 증거신청을 위해 변호사는 판사에게 “저는 34번이 증거로 인정되기를 신청합니다”라고 말한다. 판사는 반대 측 변호사로부터 이의를 들은 후 결정을 하게 된다.