PART 01
노동법 총론
Chapter 01 총설
Chapter 02 노동기본권
Chapter 03 노동3권의 제한

Chapter 01 총설
Ⅰ 노동법의 정의
1. 규율대상에 따른 학설
근로계약관계와 노사관계를 규제하는 법의 총체이다.
근로자와 사용자와의 근로관계, 노동조합과 사용자와의 관계 및 노동조합의 조직을 규율하는 법이다.
근로관계를 규정하는 법의 체계이다.
2. 노동법 이념을 중요시 하는 학설
근로자가 그의 노동에 의하여 생존권을 확보할 수 있도록 하는 것을 목적으로 하는 법이다.
3. 종속노동을 중심으로 파악하는 학설
(1) 의의
노동법은 종속적 노동(사용종속관계)에 관한 법이다(다수설).
종속노동관계란 사용자의 지휘.명령하에서 노무를 제공하는 관계를 말한다.
(2) 판례
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지
도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로
종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고,
여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는
복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘.감독을 하는지,
사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품.원자재나
작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지,
노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지,
보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지
및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과
사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서
지위를 인정받는지 등의 경제적- 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대판 2006.12.7, 2004다29736).

Ⅱ 노동법의 특수성
1. 노동의 특수한 상품성
노동은 상품으로서의 성질을 가지고 있지만 주관적으로는 지성을 내포하고 있는 인간의 노동이므로 다른 상품과는 다르다. 따라서 특수한 상품인 노동력을 제공하는 근로자에 대해 특별한 배려가 요청되는 법 영역이다.
2. 집단자치성
노동법은 근로자.사용자 간의 근로계약관계에 개입은 하되 그 최저기준만을 규정하고 근로자의 노동 3권을 보장함으로써 단체협약이라는 자율입법을 기대하는 전제로서의 노사 집단자치성을 갖는다.
3. 공법과 사법의 교착(시민법원리의 수정)
노동이라는 상품의 특수성으로 인하여 소유권절대의 원칙과 계약자유의 원칙을 중심으로 하는 종래의 시민법원리가 수정되어 국가에 의한 후견적 배려가 요청되기 때문에 공- 사법이 교착하게 되는 중간법적인 법역을 갖고 있는 법으로 볼 수 있다. 예컨대, 근로기준법- 노동위원회법- 노동쟁의조정은 공법, 노동조합을 중심으로 하는 단체교섭- 단체협약 등의 여러 규정은 사법으로 볼 수 있다.

Ⅲ 노동법의 체계
1. 개별적 근로관계법
헌법 제32조에 근거하여 사용자의 행위를 규제함으로써 개개 근로자를 개별적으로 보호하는 법을 말한다. 개별적 근로관계법으로는 근로기준법, 직업안정법, 남녀고용평등법, 산업재해보상보험법, 고용보험법, 국민연금법, 파견근로자보호 등에 관한 법률, 최저임금법 등이 있다.
2. 집단적 노사관계법
헌법 제33조에 근거하여 노동조합이라는 단체를 통하여 스스로 자조할 수 있는 수단을 보장함으로써 근로자들을 집단적으로 보호하는 법을 말 한다. 현대 노동법의 특수성과 독자성을 가장 잘 드러내는 영역은 집단적 노사관계법이고 집단적 노사관계법은 개별적 근로관계법을 보강하는 역할을 한다. 집단적 노사관계법으로는 노동조합 및 노동관계조정법, 노동위원회법, 근로자참여 및 협력 증진에 관한법률, 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 등이 있다.
3. 개별적 근로관계법과 집단적 노사관계법의 관계
양자는 노동관계의 성격뿐만 아니라 규율의 원리도 달리한다. 개별적 근로관계법은 국가의 개입을 통한 근로자의 보호 내지 계약자유의 수정- 제한을 지도이념으로 하지만 집단적 노사관계법은 국가로부터의 자유 내지 집단적 노사자치를 지도이념으로 한다. 그러나 양자는 모두 근로자의 인간다운 삶의 확보를 목적으로 한다는 점에서 상호보완적인 관계에 있다.

Ⅳ 노동법의 법원
1. 법원의 의의
노동법의 법원이란 노동관계상의 법적 분쟁에서 법해석과 적용의 기준이 되는 규범의 존재형식을 말한다. 국가에 의해 제정된 실정법이 중심이 되지만 다른 법 분야에 비해 노사자치규범이 중요한 역할을 한다. 법원의 종류로는 헌법- 법령- 노동관습법- 단체협약- 취업규칙- 조합규약 등이 있다.
2. 법원의 유형
(1) 성문법
헌법 제32조, 헌법 제33조, 기타 노동관계법령 등
(2) ILO 협약
우리나라는 1991년에 ILO에 가입하였으므로 비준협약의 경우 법원이 된다.
(3) 노동자치법
단체협약, 취업규칙, 노동조합규약은 그 적용을 받는 당사자의 권리의무를 규율하고 있으므로 노동법의 법원으로 인정된다.
(4) 노동관습법
노동관행이 기업에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적 사실로서 명확히 승인되거나 기업구성원이 아무런 이의도 제기하지 않고 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립된 경우에는 법적 규범으로 성립하여 법원이 될 수 있다(대판 2002.4.23, 2000다50701).
(5) 노동판례
우리나라와 같이 성문법을 중심으로 하는 법제 하에서는 법원으로 인정할 수 없으나, 판례가 반복됨으로써 그것이 관습법이 되면 법원이 될 수 있다.
(6) 행정해석
행정해석이란 행정기관 내부의 사무처리기준을 정한데 불과하므로 국민이나 법원을 구속할 수 없다(대판 1990.9.25, 90누2727).
(7) 기타
근로계약, 사용자의 지시권(업무명령)에 대해서는 법원성을 부정한다(통설).
3. 법원 간 충돌 시 효력관계
(1) 상위법 우선의 원칙
헌법〉법률〉시행령〉단체협약〉취업규칙〉근로계약〉사용자지시
(2) 신법우선의 원칙(질서의 원칙)
최근에 제정된 법은 그 이전에 제정된 법에 우선하여 적용한다는 원칙을 말한다. 예를 들어 적용범위가 같은 두 개의 단체협약이 있는 경우 후에 성립된 신단체협약이 적용된다(대판 1994.5.10, 93다31081).
(3) 특별법우선의 원칙
일반법에 대해 특별법이 우선적으로 적용된다는 원칙이다. 선원법의 근로기준법에 대한 관계, 사업장단위 단체협약의 기업단위 단체협약에 대한 관계에서 선원법 또는 사업장단위 단체협약이 우선 적용되는 것이다(대판 1992.11.27, 92다32357).
(4) 유리조건 우선의 원칙
유리한 조건우선의 원칙이란 하위의 법원이 상위의 법원보다 근로자에게 유리한 내용을 규정하고 있는 경우 하위의 규범이 그대로 효력을 발생하고 상위의 법원은 적용되지 않는다는 것을 말한다. 상위 법원이 최저기준을 정한 것이 명백한 경우 유리의 원칙이 적용되나, 법률상 명문의 규정이 없거나 단체협약의 기준이 최저기준이라는 것이 명확하지 않은 경우에 유리의 원칙을 인정할 것인가와 관련하여 논의가 있다. 즉 규범적 효력의 편면성만 인정할 것인가, 유리한 경우도 무효로 할 것인가의 문제이다.


Ⅴ노동법의 연혁
1. 제1공화국
(1) “제헌헌법”(1948.7.17)의 근로조항(제17조)
① 근로조건의 기준을 법률로 정함
② 여자- 소년근로의 특별보호
③ 단결권- 단체교섭권의 보장
④ 근로자이익분배균점권 인정
(2) 헌법의 근거 규정에 의해 노동관계법 제정(1953년)
① 근로기준법, 노동조합법, 노동쟁의조정법, 노동위원회법의 제정
② 노동조합법 주요내용노조자유설립주의, 노조의 대내 민주성- 대외 자주성 확보, 협약자율의 원칙, 자주적 조정의 원칙, 자유로운 쟁의권 행사, 노동조합의 부당노동행위 인정, 부당노동행위에 대한 처벌주의 채택
(3) 노동법의 내용체계
① 미국식 제도：부당노동행위제도, 조정기간, 노동위원회에 의한 조정
② 대륙법 제도：근로계약, 단체협약
미국의 노동입법
- 노리스－라가르디아법(1932) : 비열계약의 불법화(반금지명령법)
- 와그너법(1935, NLRA) : Closed Shop인정, 사용자측 부당노동행위 신설, 노동3권의 법적보장, 배타적 교섭제 인정, 노동위원회 신설
- 테프트－하틀리법(1947, LMRA) : 노동조합의 부당노동행위 인정, Union Shop인정
- 랜드럼－그리핀법(1959) : 노동조합의 내부운영 규제, 조합민주주의의 확립독일의 노동입법
- 단체협약법(1918)：단체협약의 규범적 효력 최초 인정
- 바이마르헌법(1919)：최초의 근로권 및 노동3권 헌법상 인정
2. 제3공화국
(1) 직업안정법, 선원법, 산재보상보험법의 제정, 노동조합법 개정
(2) 노동조합법 주요내용(1963년)
국가의 개입 강화, 공익중심의 노동행정, 노동쟁의의 제한, 산별노조 강제, 노동조합의 부당노동행위 삭제, 부당노동행위에 대한 원상회복주의 채택, 노사협의제의 도입
3. 제4공화국
노동조합의 산별체제지양, 노사협의제의 구체화, 공익사업범위의 확대, 노동쟁의규제 강화, 산재보험의 적용대상범위 확대, 기업주 부담경감
4. 제5공화국
노사협의회법 제정, 최저임금법 제정, 노동조합법 개정(기업별 노조 강제)
5. 제6공화국
(1) 1997년 노동법의 새로운 제정
① 노동4법의 폐지 및 제정의 특징
㉠ 노동조합법과 노동쟁의조정법을 “노동조합 및 노동관계조정법”으로 통합
㉡ 노사협의회법을 “근로자참여 및 협력증진에 관한 법률”로 명칭변경
② 근로기준법의 새로운 제정
㉠ 경영상 이유에 의한 고용조정제도(정리해고제)도입
㉡ 탄력적 근로시간제(변형근로제), 선택적 근로시간제, 간주근로시간제 도입
㉢ 단시간 근로자의 근로조건 결정기준 명시
㉣ 퇴직금제도 보완(중간정산제, 퇴직보험제 등 신설)
㉤ 유급휴일의 대체 근거규정 신설
③ 노동조합 및 노동관계조정법의 신설
㉠ 노동조합 관련 사항상급단체 복수노조 허용(기업단위 복수노조는 2002년부터 허용), 해고의 효력을 다투는 자의 조합원 자격인정 범위 축소, 노동조합의 정치활동 금지조항의 삭제, 노동조합비 상한규정 삭제, 노조전임자 급여지급 제한, 노조대표자의 협약체결권한 명시, 부당노동행위에 대한 법원의 긴급이행명령제 도입 등
㉡ 노동쟁의 관련 사항노동쟁의조정 전치주의 도입, 제3자개입금지규정 삭제(노동관계지원제도 신설), 사업장 밖 쟁의행위 금지규정 삭제, 쟁의행위 기간 중 사업내 대체근로 허용, 무노동 무임금 원칙 명시, 공익사업 범위 조정(일반공익사업과 필수공익
④ 근로자참여 및 협력증진에 관한 법률 제정노사협의회 의결사항 신설, 노사협의회 협의사항 확대, 의결사항 임의중재제도 신설, 사업주의 보고의무 해태시 자료제출요구권 신설, 근로자위원의 선출방법 변경, 노사협의회 설치대상 사업장 확대
(2) 1998년
정리해고규정 보완 및 즉시시행(2년 유예조항 삭제)등, 임금채권보장법- 파견법- 공무원직장협의회의 설립운영에 관한 법률 제정
(3) 1999년
교원노조법- 노사정위원회의 설치 및 운영 등에 관한 법률 제정
(4) 2005년
공무원노조법 및 근로자퇴직급여보장법 제정

Ⅵ 국제노동기구(ILO)
1. 연혁
- 국제적 협력을 통한 근로자의 지위향상을 도모하기 위해 1919년 베르사유평화조약 제13편 “노동편”의 규정에 의하여 설치된 국제기관이다.
- 제26회총회 필라델피아선언(1944)
① 인간의 노동은 상품이 아니다.
② 표현 및 결사의 자유는 지속적 진보에 필수적이다.
③ 일부의 빈곤은 전체의 번영에 대한 위협이다.
④ 궁핍에 대한 투쟁은 노사정의 동등한 지위에서 국제적 노력에 의해 수행되어야 한다.
- 1946년 UN의 전문기구로 편입
- 노벨평화상 수상(1969)
2. 조직
- 총회(국제노동회의)：각국 대표단 4인(정부2인, 노사 각 1인)으로 구성된 3자협의기구, 조약- 권고 결정(의결정족수＝출석한 총회대표 2/3 이상 찬성 필요)
- 이사회：정부 28인과 노사 각 14인으로 구성, 총회 의사일정 결정과 총회결의집행
- 사무국(이사회에서 선출한 사무총장이 통할), 기타 지역회의, 산업별위원회제도
3. 가입방식
- UN회원국은 국제노동사무총장에게 국제노동기구 헌장의 공식수락을 통보함으로써 회원국 지위를 취득하지만, 비회원국은 총회의 승인을 얻어 지위 취득
- 우리나라는 1991년 12월 9일 152번째로 가입
4. 협약과 권고
협약(Convention)은 가맹국이 비준함으로써 구속력이 인정(국회비준- 동의 얻을 때)되고, 권고(Recommendation)는 조약보완 또는 전 회원국에 공통적으로 실시가 곤란할 때 국가별- 개별적으로 채택한다. 권고는 협약과 달리 법적 구속력이 인정되지 않는다.
5. 기본협약 비준여부
(1) 미비준협약
제105호(강제근로 폐지에 관한 협약)
(2) 비준협약
제29호(강제근로에 관한 협약), 제87호(결사의 자유 및 단결권 보호에 관한 협약), 제98호(단 결권 및 교섭권에 대한 원칙적용에 관한 협약), 제100호(동일가치노동 동일보수에 관한 협약), 1제11호(고용 및 직업상의 차별금지에 관한 협약), 제138호(취업최저연령에 관한 협약), 제182호(아동노동철폐에 관한 협약)

Chapter 02 노동기본권
Ⅰ 근로의 권리
1. 헌법규정
헌법 제32조
① 모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적- 경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다.
② 모든 국민은 근로의 의무를 진다. 국가는 근로의 의무의 내용과 조건을 민주주의 원칙에 따라 법률로 정한다.
③ 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.
④ 여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용- 임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다.
⑤ 연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다.
⑥ 국가유공자- 상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.
2. 법적성격
- 근로의 권리는 국민의 권리이기 때문에 외국인에 대해서는 보장되지 아니한다.
- 이때의 국민은 자연인만을 의미하고, 법인은 포함되지 않는다.
- 국민 중에서도 특히 생산수단을 소유하지 못한 근로자가 그 주체가 된다.
헌재 2007.8.30, 2004헌마670
근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있는바, 후자는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여 이 부분에까지 기본권 주체성을 부인할 수는 없다. 즉 근로의 권리의 구체적인 내용에 따라, 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적- 경제적 정책을 요구할 수 있는 권리는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만, 자본주의 경제질서하에서 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 이러한 경우 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성을 인정함이 타당하다.
3. 내용(헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50)
헌법 제32조 제1항은 “모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적- 경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며…”라고 규정하여 근로의 권리를 보장하고 있다. 근로의 권리는 사회적 기본권으로서, 국가에 대하여 직접 일자리(직장)를 청구하거나 일자리에 갈음하는 생계비의 지급청구권을 의미하는 것이 아니라, 고용증진을 위한 사회적- 경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 그친다. 근로의 권리를 직접적인 일자리 청구권으로 이해하는 것은 사회주의적 통제경제를 배제하고, 사기업 주체의 경제상의 자유를 보장하는 우리 헌법의 경제질서 내지 기본권규정들과 조화될 수 없다. 마찬가지 이유로 근로의 권리로부터 국가에 대한 직접적인 직장존속청구권을 도출할 수도 없다.
4. 효력
헌법 제32조 제1항의 근로의 권리는 대국가적 효력을 가질 뿐만 아니라 사인간에 대해서도 그 자유권적 측면은 제3자적 효력을 가진다고 본다.

Ⅱ 노동3권
1. 노동3권의 의의
노동3권이라 함은 근로자가 근로조건 향상을 위하여 자주적으로 단결하고 교섭하며 단체행동을 할 수 있는 단결권- 단체교섭권- 단체행동권을 총칭하는 개념이다.
2. 헌법규정
헌법 제33조
① 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권- 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.
② 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권- 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.
③ 법률이 정하는 주요 방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.
3. 노동3권의 법적성격
노동3권은 사용자와 근로자간의 실질적인 대등성을 단체적 노사관계의 확립을 통하여 가능하도록 하기 위하여 시민법상의 자유주의적 법원칙을 수정하는 신시대적 시책으로서 등장된 생존권적 기본권이다(대판 1990. 5. 15. 90도357). 헌법재판소는 “사회적 성격을 띤 자유권”, “사회적 보호기능을 담당하는 자유권”이라고 한다(헌재 1998.2.27, 94헌바13- 26, 95헌바44(병합)).
4. 노동3권의 주체
(1) 근로자
노동3권은 헌법 제33조 제1항에 의하여 “근로자”가 향유하는 기본권이다. 이러한 노동3권을 구체적으로 보장한 노조법에서 근로자라 함은 “직업의 종류를 불문하고 임금- 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자”를 말한다. 여기서의 근로자는 취업 중인 자만이 아니고 실업 중인 자도 포함된다(대판 2004.2.27, 2001두8568).
(2) 노동조합
노동3권의 주체로서의 근로자는 근로자 개인뿐만 아니라 널리 근로자들의 결합체인 근로자단체를 포괄하는 광범위한 개념으로 이해되고 있다.
(3) 노동3권 행사의 상대방으로서 사용자
단결권과 단체행동권의 행사는 종속노동관계를 전제로 한다는 점에서 사용자가 주체가 될 수 없고, 단체교섭권에 있어서도 사용자는 단체교섭 의무자로서의 상대방일 뿐 단체교섭권의 주체가 될 수 있는 것은 아니다.
5. 노동3권의 내용
(1) 단결권
① 의의근로자의 단결권이라 함은 근로자들이 자주적으로 단결하여 노동조합을 설립- 운영하고 이에 가입할 수 있는 권리를 말한다.
② 단결권과 결사의 자유결사의 자유는 국가로부터의 간섭, 방해를 배제하는 소극적 자유권임에 반하여 단결권은 소극적 자유권은 물론 생존권적 성격을 함께 가지고 있으며, 결사의 자유는 일반적으로 국가로부터의 자유를 의미하나 단결권에 대한 사실상의 침해는 국가가 아니라 사용자라는 점에서 결사의 자유와는 구분된다.
③ 개별적 단결권과 집단적 단결권
㉠ 개별적 단결권개별근로자는 어떠한 간섭도 없이 자유로이 노동조합으로 대표되는 근로자단체를 조직하거나 그에 가입하여 활동할 수 있다. 이를 개별적 단결권이라 한다. 노조법은 근로자는 “자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다”고 하여 이를 확인하고 있다.
㉡ 집단적 단결권근로자단체는 기관의 구성- 재정 등의 내부운영사항에 관하여 자유로이 결정할 수 있고 또한 상부단체를 결성하거나 가입할 수 있다.
④ 적극적 단결권과 소극적 단결권
㉠ 의의“적극적 단결권”이란 노동조합을 결성하고 이에 가입하며 노동조합의 구성원으로서 활동을 할 수 있는 권리이다. “소극적 단결권”이란 단결하지 아니할 자유를 말하는 바, 원하는 경우 노동조합에 가입하지 아니하거나 언제든지 노동조합으로부터 탈퇴할 수 있는 권리를 말한다.
㉡ 소극적 단결권 인정여부
- 소극적 단결권 긍정설：근로자의 단결권에는 단결하지 아니할 자유, 즉 소극적 단결권이 포함되어 있다는 견해이다.
- 소극적 단결권 부정설：소극적 단결권을 부인하는 견해에는 헌법 제33조의 단결권 보장은 당연히 적극적 단결권을 의미하는 것으로 근로자에게는 일정한 단결강제가 예정되고 있다고 한다. 단결권은 적극적 단결권을 보호하기 위하여 대두된 기본권으로서 소극적 단결권의 보호는 그 대상에서 제외된다는 견해이다(다수설).
헌재 2005.11.24, 2002헌바95
헌법 제33조 제1항은 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권- 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”고 규정하고 있다. 여기서 헌법상 보장된 근로자의 단결권은 단결할 자유만을 가리킬 뿐이고, 단결하지 아니할 자유 이른바 소극적 단결권은 이에 포함되지 않는다고 보는 것이 우리 재판소의 선례라고 할 것이다(헌재1999.11.25, 98헌마141). 그렇다면 근로자가 노동조합을 결성하지 아니할 자유나 노동조합에 가입을 강제당하지 아니할 자유, 그리고 가입한 노동조합을 탈퇴할 자유는 근로자에게 보장된 단결권의 내용에 포섭되는 권리로서가 아니라 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 또는 제21조 제1항의 결사의 자유에서 그 근거를 찾을 수 있다.
⑤ 단결강제의 범위
㉠ 일반적 단결강제：근로자는 노동조합에 반드시 가입하여야 하나, 노동조합 중 원하는 노동조합을 선택할 수 있는 “단결선택권”을 갖고 있다는 견해이다(다수설).
㉡ 제한적 단결강제：근로자는 특정 노동조합에 반드시 가입하여야 하며, 노동조합 중 원하는 노동조합을 선택할 수 있는 권리도 부여되지 아니한다는 견해이다.
(2) 단체교섭권
근로자의 단체교섭권이라 함은 근로자가 조직한 노동조합이 근로조건을 유지- 개선하기 위하여 사용자와 교섭할 수 있는 권리를 말한다. 헌법이 단체협약체결권을 명시하고 있지 않더라도 단체교섭권에는 단체협약체결권이 포함되어 있다(헌재 1998.2.27, 94헌바13- 26). 사용자가 정당한 사유 없이 단체교섭을 거부하면 성실교섭의무 위반으로 부당노동행위가 성립한다.
(3) 단체행동권
단체행동권이란 근로자가 근로조건 향상을 위하여 집단적으로 행동할 수 있는 권리이다. 단체행동권에는 쟁의권과 조합활동권이 있다(대판 1990.5.15, 90도357).
6. 노동3권의 효력
(1) 대국가적 효력
① 노동3권의 자유권적 성격에 근거한 소극적 효력：노동3권에 대한 국가권력의 부당한 간섭- 방해를 배제하는 효력을 말한다.
② 노동3권의 생존권적 성격에 근거한 적극적 효력：노동3권의 행사를 국가가 입법 기타 적극적인 조치를 통하여 보호하여 주도록 요구할 수 있는 효력을 말한다.
(2) 대사인적 효력
노동3권의 대사인적 효력이란 사용자가 근로자의 노동3권을 침해하는 행위 즉, 부당노동행위로부터 보호를 받을 수 있는 효력, 다른 근로자가 근로자의 노동3권을 침해하는 행위로부터 보호를 받을 수 있는 효력을 말한다. 헌법에 기본권의 직접적 효력을 인정하는 명문의 규정은 없으나 사용자와 근로자간 또는 근로자와 근로자간의 관계를 기본 전제로 하고 있는 노동3권의 본질상 노동3권의 효력은 사용자 또는 근로자에게 직접적으로 적용된다.
7. 노동3권 상호간의 관계
(1) 일체성 여부
노동3권은 근로조건의 향상 또는 근로조건의 유지- 개선과 근로자의 경제적- 사회적 지위의 향상을 위하여 상호관련하여 기능한다. 다만, 그 상호관련성의 수준을 노동3권은 서로 유기적인 밀접한 관계를 맺고 있는 통일적 권리 내지는 서로 밀접한 관계를 가지는 일련의 권리라고 하여 관련성 정도를 일체성에 준한 것으로 보는 견해와 생존권 이념을 실현하려면 3권 중 어느 하나도 결여되어서는 안된다는 소극적 의미에서 상호관련성 정도로 파악하는 견해가 있다.
(2) 핵심된 권리(중핵적 권리, 목적적 권리)에 대한 견해
① 단결권중심설
노동3권은 궁극적으로 경제적, 사회적 약자인 근로자로 하여금 단결을 도모하도록 보장함으로써 그 경제적, 사회적 지위를 향상하려는데 그 주된 목적이 있으므로 노동3권중 단결권이 가장 중핵적 권리로 보장되어야 하고 나머지 단체교섭권이나 단체 행동권 역시 이러한 단결권의 강화에 기여할 수 있도록 보장되어야 한다는 주장이다.
② 단체교섭권중심설
노동3권 중 단체교섭권은 가장 중핵적 권리로 보장되어야 하고 나머지 단결권 및 단체행동권은 이러한 단체교섭이 가능하도록 하는 수단으로서 보장될 수 있는 권리라는 주장이다(대판 1990.5.15, 90도357；헌재 1996.12.26., 선고90헌바19；92헌바49 결정에서 재판관 4인의 합헌의견). 이 견해에 따르면 사용자에게 처분권한이 없는 정치파업이나 동정파업은 정당성이 인정되지 않는다.
③ 단체행동권중심설
노동3권은 사용자와 근로자 사이의 실질적인 대등성을 확보해 주는 기능을 수행하는 기본권으로서 단체행동권이 전제되지 않은 단체결성이나 단체교섭권만으로는 노사 관계의 실질적 대등성은 확보될 수 없으므로 단체행동권이야말로 노사관계의 실질적인 대등성을 확보하는 중핵적 권리라는 주장이다(헌재 1996.12.26., 선고90헌바19；92헌바49 결정에서 재판관 5인의 직권중재규정에 대한 위헌의견).

Chapter 03 노동3권의 제한
Ⅰ 노동3권의 제한

1. 노동3권의 내재적 한계
노동3권의 내재적 한계라 함은 노동3권에 내재되고 있는 본질적 성격으로 인하여 노동3권의 행사범위가 제한되는 원리를 말한다. 즉, 노동3권은 근로자의 근로조건의 향상을 위하여 자주적으로 행사될 것이 요구되는 까닭에 비자주적이거나 근로조건의 향상과는 관계없는 정치파업, 동정파업 등은 내재적 한계를 일탈한 것으로서 헌법상 노동3권 보장의 대상이 되지 못한다.
2. 일반적 법률유보조항(헌법 제37조 제2항)에 의한 제한
헌법 제37조
② 국민의 모든 권리와 자유는 국가안전보장- 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적 내용을 침해할 수 없다.
현행 헌법에서 공무원 및 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자와는 달리 특수경비원에 대해서는 단체행동권 등 근로3권의 제한에 관한 개별적 제한규정을 두고 있지 않다고 하더라도, 헌법 제37조 제2항의 일반유보조항에 따른 기본권제한의 원칙에 의하여 특수경비원의 근로3권 중 하나인 단체행동권을 제한할 수 있다(헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1359).
3. 노동3권에 대한 구체적 제한
- 공무원은 헌법 제33조 제2항(공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 갖는다) 및 국가 공무원법에 의해 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대해서만 노동3권을 보장하였는데, 공무원노조법이 제정되면서 공무원의 단결권과 단체교섭권이 인정되고 있다.
- 교원은 국가공무원법과 사립학교법에 의하여 노동3권이 인정되지 않았다. 교원노조법이 제정되면서 단결권과 단체교섭권이 인정된다.
- 주요방위 산업체 종사자는 헌법 제33조 제3항 및 노조법 제41조 제2항에 의하여 단체행동권이 제한된다.

Ⅱ 사업의 성질에 따른 노동3권의 제한
1. 주요방위 산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권 제한
헌법 제33조
③ 법률이 정하는 주요 방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.
노동조합법 제41조【쟁의행위의 제한과 금지】
② 「방위사업법」에 의하여 지정된 주요방위산업체에 종사하는 근로자중 전력, 용수 및 주로 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자는 쟁의행위를 할 수 없으며 주로 방산 물자를 생산하는 업무에 종사하는 자의 범위는 대통령령으로 정한다.
시행령 제20조
“주로 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자”라 함은 방산물자 완성에 필요한 제조- 가공- 조립- 정비- 재생- 개량- 성능검사- 열처리- 도장- 가스취급 등의 업무에 종사하는 자를 말한다.
주요방위산업체 종사 근로자가 아닌 일반방위산업체 종사 근로자는 쟁의행위를 하더라도 방산물자 수급에 큰 차질이 없어 쟁의행위가 허용된다. 주요 방위산업체로 지정된 사업체의 경우에도 주요방산물자 외에 민수물자 등을 생산할 수 있다. 따라서 민수물자 생산에 종사하는 자 및 방산물자 생산과 직접 관련없는 간접지원부서 종사 근로자는 쟁의행위에 참여할 수 있다. 즉, 쟁의행위 금지대상은 ㉠ 주로 방산물자 생산하는 업무에 종사하는 자와 ㉡ 방산물자 생산에 직접 연관되는 전력, 용수업무에 종사하는 자로 한정된다.
2. 공익사업 종사자에 대한 단체행동권 제한
(1) 공익사업에 대한 단체행동권의 제한
필수유지업무의 정당한 유지- 운영을 정지- 폐지 또는 방해하는 행위는 쟁의행위로서 이를 행할 수 없다(제42조의2).
(2) 공익사업의 조정기간
일반사업 조정기간은 10일, 공익사업 조정기간은 15일이다. 공익사업의 경우 고용노동부장관의 결정으로 긴급조정이 가능하며 긴급조정 시 30일간 쟁의행위를 할 수 없다.