제1장 서론

제1절 법률에 의한 행정

Ⅰ. 행정법과 법치주의
근대 이전은 ‘法의 支配’가 아닌 ‘人의 支配’ 시대라고 할 수 있다. 전제왕조 시대에서의 모든 국가작용은 전제군주의 통치작용으로 행하여졌을 뿐 행정(行政)이라는 관념은 아직 성립하지 않았다. 그 시대의 국가는 왕권(王權)에 의한 권력의 독점을 특성으로 하고 있는바, 국민은 왕권에 복종하는 신민(臣民)일 따름이었다.
민주주의 역사는 왕권제한의 역사라고 할 수 있다. 영국의 1215년 대헌장(Magna Charta) 등에서 시작된 왕권제한의 역사는 17세기 명예혁명(1689년의 권리장전)을 거치고 18세기 미국의 독립선언(1776년), 프랑스혁명(1789년)에 이르러 절정에 이르게 된다. 제3계급이라고 불리는 시민계급은 천부인권(天賦人權)사상에 입각하여 근대적 입헌국가(立憲國家)를 세우게 된다.
근대 입헌국가는 자유주의적 권력분립의 원칙을 채택하여 국가권력을 입법ㆍ행정ㆍ사법의 3권으로 분립하여 서로 견제와 균형을 유지토록 하였다. 이처럼 국가통치권이 각각의 기관에 분장된 결과 비로소 근대적 의미의 행정이라는 관념이 성립하게 되었다.
법치주의(法治主義)는 모든 국가작용은 법에 따라 행하여야 한다는 원리이다. 법치행정(法治行政)은 행정에서의 법치주의를 말한다. 법치주의원리는 국민의 기본권을 보장하기 위하여 권력분립원리를 토대로 법률로 행정을 규제함으로써 행정권의 자의(恣意)를 막으려는 데 근본취지가 있었다.
법치주의의 행정면에서의 표현인 ‘법률에 의한 행정’ 또는 광의의 법치행정원리는 기본적으로 행정권도 법에 따라 행하여야 하며[⟹ 法의 支配], 위법한 행정작용에 의하여 국민의 권익이 침해받은 경우에는 이의 구제를 위한 제도가 보장되어야 한다는 것[⟹ 행정구제제도의 확립]을 의미한다.
이러한 법치국가의 요청에 의하여 행정법의 성립기반이 마련되었다.
독일적 ‘법치주의의 원리’와 영ㆍ미의 ‘법의 지배 원칙’은 근대에서 현대에 걸쳐 형식적 법치주의와 실질적 법치주의로 발전하게 된다.

Ⅱ. 법치주의의 발전

1. 근대적 법치행정의 이념
근대국가는 행정권을 행사하는 전통적 의미의 국가(國家)와 자율적 시민사회(市民社會)의 이원적 구조를 취하게 되었던바, 신흥 상공계층으로 대표되는 시민계급의 기본적 관심사는 그들의 자유와 재산의 보호에 있었다. 그에 따라 행정권의 작용은 공공안녕과 질서유지에 필요한 최소한도에 한정시키고, 시민의 자유나 재산을 제한ㆍ침해하는 행정작용은 시민의 대표로 구성되는 의회에서 제정하는 법률로써 규제함으로써 시민의 권익을 보호하려고 한 것이 근대적 법치행정의 기본이념이었다. 이와 같이 근대적 법치행정의 이념은 국가작용에 대한 방어적 개념(防禦的槪念)에서 출발한 것이다.

2. 형식적 법치주의
19세기 독일의 외견적 입헌군주정(外見的立憲君主政) 하에서는 법치주의를 행정부[君主]에 대한 입법부[市民社會]의 우위(優位)로 인식한 결과, 국가행정에 대하여 의회가 제정한 형식적 법률에 의한 지배를 의미하였다. 당시의 법치주의에 있어서는 법률의 목적이나 내용은 문제되지 않고, 다만 행정권의 발동이 형식적으로 법률의 근거만 있으면 어떠한 행정권의 발동도 정당한 것으로 인정될 수 있게 된다.
이 원리는 행정권에 의한 자유ㆍ권리에 대한 침해(侵害)를 법률에 의하여 방어(防禦)하려는 것이었으나, 법률의 내용 자체가 국민의 자유와 권리를 실질적으로 보장하여야 한다는 법률의 내용 자체에 대한 본질적 통제기능에는 미흡하였다. 그리하여 법률과 행정의 형식적 관계만을 규율하는 형식적 법치국가로 변질되어 그 본질적 요소를 상실하였다.

3. 실질적 법치주의
영ㆍ미에서의 ‘법의 지배’는 더 나아가 인권보장의 이념 하에 법의 내용 자체도 문제 삼아, 개인의 자유와 재산을 부당하게 제한하는 법률이 제정된다면 그것은 법의 지배에 위배되는 것으로 보게 된다. 즉, 법의 실질적 내용도 기본권침해가 없도록 보장하려는 실질적 법치주의의 원리이다.
독일을 비롯한 형식적 법치국가들도 20세기 초반의 나치정권 등의 ‘법률합치적 불법’을 경험하고 2차 세계대전 후에는 행정의 근거가 되는 법률의 내용 자체가 국민의 자유와 권리를 보장하는 것이어야 하고 이러한 법률에 의하여 행정이 행하여져야 한다는 실질적 법치국가주의를 채택하게 되었다. 실질적 법치주의는 기본권보장을 위하여 위헌법령심사제에 의해 담보된다.
우리 「헌법」은 제10조에서 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하고 제37조에서 “① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 명시하고 있는바, 이는 기본권보장과 법치주의가 우리 헌법의 기본이념이란 것을 알 수 있다. 더 나아가 권력분립(제40조, 제66조 4항, 제101조 등), 기본권보장(제10조 이하), 사법심사(제107조) 등의 여러 규정을 두어 실질적 법치주의를 천명하고 있다.

제2절 행정구제와 행정쟁송

국민의 기본권이 보장되고 실질적 법치주의가 확립되기 위하여서는 법의 양면적(兩面的) 구속성이 확보되어야 한다. 국민뿐만 아니라 행정을 집행ㆍ운영하는 국가기관도 법을 제대로 준수하여야 한다는 것이다.
국민이 행정상 의무를 불이행 하거나 법을 위반한 경우에는 행정목적을 확보하기 위하여 행정강제ㆍ행정벌 등의 수단이 동원되어 행정청이 스스로 집행하는 절차를 취한다. [⟹ 행정의 실효성 확보]
반면에 국가기관의 작용이 위법ㆍ부당하여 국민의 권리ㆍ이익이 침해된 경우에도 이를 구제하는 수단이 있어야 하는데, 그 구제수단이 바로 행정구제이다. 행정구제가 국민의 권리와 이익을 보장하기 위한 실질적인 구제에 미치지 못한다면 법치주의는 장식적인 제도에 불과하게 된다. 따라서 행정구제제도는 실질적 법치주의를 실현하기 위한 당위적ㆍ징표적 개념에 해당된다. [⟹ 행정구제]

1. 행정구제의 수단
행정구제 수단으로는 다음과 같은 방법이 제시된다.
1) 행정부에 의한 통제 : 상급행정청의 하급행정청에 대한 일반적 감독권, 감사원에 의한 통제, 행정심판 등.
2) 사법부에 의한 구제 : 행정소송제도, 행정상의 손해배상제도.
3) 입법부에 의한 통제 : 국정감사ㆍ조사권, 국무총리ㆍ국무위원 해임건의, 탄핵소추권.
4) 헌법재판소에 의한 통제 : 헌법소원, 위헌법률심사제도, 권한쟁의심판제도

2. 행정구제의 방법
행정구제의 방법에는 위법한 행정작용의 시정(是正)을 구하는 것과 행정과정에서 생긴 개인의 재산적 손실에 대한 금전적 보상(金錢的補償)이 있다.
전자의 경우는 행정작용의 시정 그 자체를 구하는 것으로, 행정과정에서의 구제절차[⟹ 행정심판]와 재판과정에서의 구제절차[⟹ 행정소송]를 아울러 행정쟁송법으로서 논하는 것이 보통이다. 여기에는 어떠한 행정적ㆍ재판적 절차에 의하여 이것이 행해지는가가 주로 문제된다.
후자의 경우에는 행정작용의 시정을 구하는 것이 아니라, 행정작용으로부터 발생한 손해의 전보를 목적으로 하려는 것이다. 이 경우의 주된 관심사는 어떠한 요건이 있으면 피해자측에 손해배상청구권이 발생하는가 하는 점에 있다. 구체적으로는 국가배상과 손실보상이 이에 포함된다. 국가배상은 그 행정작용이 위법인 경우에 손해의 전보를 목적으로 하는 제도이며, 손실보상은 그 행정작용의 행위 자체는 적법하지만 그것을 방치하면 공평의 이념에 반하기 때문에 그로 인하여 발생한 손실의 전보를 목적으로 하는 제도이다.
권익구제의 관점에서 보면 위법한 행정작용의 시정을 구하는 것이 금전에 의한 보상보다 궁극적이고 실효성 있는 구제방법이지만, 시정을 구하는 것이 법률상ㆍ사실상 불가능한 경우에는 금전에 의한 손실의 전보만이 인정될 것이다.
예컨대 위법하게 운전면허를 정지하였다면 위법한 처분(면허정지처분)을 다시 취소함으로써 시정될 것이지만, 경찰관이 절도용의자를 추적하다가 힘에 부치자 소지한 권총을 발사하여 과실로 절도용의자의 머리를 관통하여 사망케 한 경우와 같이 사실상 시정이 불가능한 경우에는 국가배상에 의한 금전적 구제만이 가능할 것이다.
이 책에서는 직접적 행정구제 수단으로써의 행정쟁송, 즉 행정심판ㆍ행정소송과 행정구제수단의 한 몫을 하고 있는 헌법소원 등을 다룬다.

제3절 행정쟁송의 분류와 법원

제1항 행정쟁송의 분류

1. 행정쟁송의 범위
행정쟁송이란 행정상 법률관계에 관한 분쟁의 법적심판을 말한다.
행정상 법률관계는 행정의 조직과 작용에 관한 모든 법률관계를 말한다. 넓은 의미로는 행정조직법적 관계(행정주체와 구성원인 공무원과의 관계, 행정주체 상호간의 관계)와 행정작용법적 관계(행정주체와 국민과의 관계 : 공법관계, 사법관계)를 포함하지만, 좁은 의미로는 후자만을 가리킨다.
행정작용법적 관계는 공법이 지배하는 영역도 있고 사법이 지배하는 영역도 있는데, 전자를 행정법관계 또는 공법관계(公法關係)라고 부르고 후자를 사법관계 또는 국고관계(國庫關係)라고 부른다.

행정쟁송(行政爭訟)은 행정법관계에 있어서의 분쟁을 심리ㆍ판정하는 절차를 말한다. 행정법(공법)관계에 있어서의 분쟁을 대상으로 하므로, 행정주체가 관계하고 있더라도 사법(私法)관계의 경우는 여기에 포함되지 않는다. 행정쟁송은 일반적으로 행정소송과 행정심판을 포괄하는 개념으로 사용한다.

2. 행정쟁송의 기능

가. 권리구제기능
행정쟁송의 주된 목적과 기능은 하자 있는 행정작용에 의하여 국민의 권익이 침해된 경우에 하자있는 행정작용의 취소ㆍ변경을 통하여 행정의 합법성을 회복함으로써 침해된 권익을 구제하는 기능을 가진다.
나. 행정통제기능
행정쟁송은 권리구제를 주 기능으로 하지만 나아가 행정의 합법성 및 합목적성의 보장을 위한 행정통제제도로서의 기능도 가진다. 특히 행정심판이 소송에 비하여 권리구제기능이 미약하고 불필요한 절차만을 강요하여 옥상옥(屋上屋)이라는 비난이 있었지만, 행정의 자기통제기능을 수행하고 있음은 나름대로 평가받고 있다.

3. 행정쟁송의 분류
가. 행정심판과 행정소송
행정심판(行政審判)은 행정기관이 행정법관계의 분쟁에 대하여 심리ㆍ판정하는 절차를 말하고, 행정소송(行政訴訟)은 법원이 행정법관계의 분쟁에 대하여 심리ㆍ판정하는 절차를 말한다.
우리나라는 행정작용에 대한 분쟁해결 방법으로 최종적으로 사법통제(행정소송)의 원칙을 취하고 있으면서도, 행정심판제도를 병행적으로 채택하고 있다. 「행정소송법」은 행정심판을 임의절차로 인정하고 있다. 그러나 다른 법률에 ‘당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 행정소송을 제기할 수 없다’는 규정이 있는 때에는 반드시 행정심판을 거치도록 하고 있다(행소 제18조). 즉, 우리 「행정소송법」은 행정심판에 대한 임의적 전치주의를 원칙으로 하고, 예외적으로 행정심판전치주의를 채택하고 있다. 이러한 예외로는 공무원관계법(국가공무원법 제16조 1항, 교육공무원법 제53조 1항, 지방공무원법 제20조의2)과 「도로교통법」(제142조), 조세관계법(국세기본법 제56조 2항, 관세법 제120조 2항) 등이 행정심판전치주의를 규정하고 있다.
나. 주관적 쟁송과 객관적 쟁송
주관적 쟁송은 행정청의 처분에 대하여 개인의 주관적 권리ㆍ이익의 구제를 주된 목적으로 하는 쟁송을 말한다. 주관적 쟁송은 권리 또는 법률상 이익의 침해를 받은 자만이 제기할 수 있다. 항고쟁송과 당사자쟁송이 이에 해당한다.
객관적 쟁송은 개인의 주관적 권리ㆍ이익의 구제가 아니라, 객관적으로 행정작용의 적법ㆍ타당성 확보를 주된 목적으로 하는 쟁송을 말한다. 민중쟁송과 기관쟁송이 이에 해당한다.
다. 항고쟁송과 당사자쟁송
항고쟁송은 이미 행하여진 행정청의 처분에 대하여 그 위법 또는 부당을 다투는 쟁송이다. 실정법상으로는 이의신청(국세기본법 제66조)ㆍ심판청구(국세기본법 제67조) 및 항고소송(행소 제3조 1호) 등으로 불린다.
당사자쟁송은 대등한 당사자 사이에서의 행정상 법률관계의 형성ㆍ존부를 다투는 쟁송을 말한다. 실정법상으로는 재결(‘토지보상법’ 제84조)ㆍ당사자소송(행소 제3조 2호) 등으로 불린다.
라. 민중쟁송과 기관쟁송
민중쟁송은 선거인 등 일반 민중에 의하여 제기되는 쟁송을 말한다. 선거인이 제기하는 선거소송(공직선거법 제222조) 및 주민소송(지방자치법 제17조) 등이 이에 해당한다.
기관쟁송은 국가 또는 공공단체의 기관 상호간의 분쟁을 해결하기 위하여 제기되는 쟁송을 말한다. 지방자치단체의 장이 지방의회의 의결의 위법을 이유로 대법원에 제소하는 것(지방자치법 제107조 3항, 제172조 3항)이 이에 해당한다.

4. 개괄주의와 열기주의
법률이 행정쟁송의 심판사항을 정하는 방법에는 개괄주의와 열기주의가 있다.
개괄주의(槪括主義)는 심판대상을 개별화하여 제한하지 않고, 위법ㆍ부당한 처분 또는 부작위를 일반적으로 심판사항으로 하는 제도이다. 열기주의(列記主義)는 법률이 특정한 사항에 대해서만 심판의 제기를 허용하는 제도를 말한다. 개괄주의가 국민의 권리구제의 면에서 바람직함은 물론이다. 그러나 심판대상이 불명확하여 청구의 남용이나 운영상의 혼란을 야기할 우려가 있다.
우리 「행정소송법」과 「행정심판법」은 개괄주의를 취하여, 처분 등(행소 제19조) 또는 행정청의 처분 또는 부작위(행심 제3조 1항)에 대하여 행정소송과 행정심판을 제기할 수 있게 하였다.

제2항 행정쟁송법의 법원

Ⅰ. 행정쟁송법의 성문법주의

1. 성문법주의
행정쟁송법은 행정쟁송에 관한 법이다. 행정쟁송법의 법원이란 행정쟁송법의 인식근거 내지 존재형식을 말하며, 행정쟁송법이 어떠한 형식의 법규범으로 이루어져 있는가의 문제이다.
행정쟁송법은 행정법의 일부이므로 당연히 법치행정의 원리에 따라 성문법의 형식으로 존재하여야 하는 것이 원칙이다.
사적자치(私的自治)를 존중하는 사법관계와는 달리, 국가권력행사를 중심으로 형성된 행정법관계는 장래의 예측가능성과 법률생활의 안정을 기하기 위하여 행정권의 발동 근거와 한계를 명시할 필요가 있다. 또한, 행정구제절차를 명백히 함으로써 국민의 권익을 보장할 필요성이 크기 때문이다.

2. 단일법전 또는 통칙의 결여
행정법에 관하여 성문법주의를 취하고 있지만, 행정에 관한 단일법전이나 그 중심이 되는 통칙적인 규정이 있는 것도 아니다. 그 규율대상인 행정영역이 매우 복잡하고 다양하기 때문에 단일법전이나 행정법총칙을 제정하는 것이 현실적으로 쉽지 않기 때문이다. 그리하여 행정법은 행정조직ㆍ행정작용 등에 관하여 무수히 많은 법령의 집합으로 되어 있다.
최근에는 행정법의 분야에서도 법령의 해석ㆍ운용의 통일과 편의를 위하여 행정법의 법전화 노력이 전개되고 있으며, 특히 기술적 성격이 강한 행정절차나 행정구제의 분야에서 법전화를 이루고 있다. 전자의 예로는 1946년의 미국행정절차법, 1976년에 제정된 독일 연방행정절차법, 1993년의 일본의 행정수속법, 1996년에 제정된 우리 「행정절차법」 등이 있고, 후자의 예로는 행정구제에 관한 일반법으로서의 「행정심판법」이나 「행정소송법」을 들 수 있다.