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Ⅰ. 민법의 법원칙에 반(反)하는 법이론과 판례 및 입법구상에 대한 수정검토 의견
제1장 관계적 소유권론의 극복(3~46) Ⅰ. 개설: 문제의 제기 4 Ⅱ. 소유권의 역사성과 근대적 자유소유권의 특질로서의 소유권의 혼일성(渾一性) 7 1. 소유권 개념의 역사성 7 2. 근대적 소유권의 본질로서의 혼일성 9 Ⅲ. 소유권의 분할현상의 제(諸) 유형과 관계적 소유권과의 비교 10 1. 분할소유권과의 비교 10 2. 공동소유와의 비교 13 3. 명의신탁에서의 대외적 소유권과 대내적 소유권으로의 분리 인정 13 4. 양도담보에서의 신탁적 소유권이전설에 의한 소유권의 분리 귀속 19 5. 소유권의 개발권과 이용권으로의 분리와의 비교 23 6. 개발이익의 환수를 위한 토지가격의 분리 귀속 주장과의 비교 25 7. 시간적 소유권과의 비교 26 8. 지입차량의 회사명의로의 등록과 종교재산의 유지재단에로의 등기에 의한 관계적 소유권의 성립 문제 27 9. 재단법인에의 출연재산의 귀속에 관한 판례와 소유권의 분화 문제와의 비교 30 10. 소유권유보부매매에서의 소유권과 물권적기대권과의 병존과의 비교 31 11. 분양권, 당첨권, 입주권과 관련한 소유권의 분할 여부와의 비교 32 12. 광물과 토지의 구별에 의한 소유권의 분리귀속과의 비교 33 13. 수권행위에 있어서 내부적 수권행위와 외부적 수권행위의 주장 의견과 관계적 소유권의 비교 33 Ⅳ. 관계적 소유권의 성립의 인정 및 그것에 관련된 법리구성과 문제점 35 1. 관계적 소유권의 성립과 그 법리구성의 문제점 35 2. 신탁적 소유권이전행위에 대한 오해(誤解)와 그 법리의 재구성 37 3. 악의의 제3자까지 보호하는 관계적 소유권론의 문제점 39 4. 관계적 소유권을 주장하는 원인: 부동산등기의 진실성 확보방안의 부재(不在) 42 V. 결 론 43 제2장 명의신탁, 공정증서의 법제화로 극복을(47~65) Ⅰ. 개 설 47 Ⅱ. 명의신탁(名義信託) 50 1. 명의신탁에 관한 개관 50 2. 부부간의 명의신탁에 있어서 양도소득세의 과세와 종합부동산세의 비과세간 의 부조화(不調和)의 문제점 54 Ⅲ. 부동산거래서면의 공정증서(公正證書)에 의한 공증 56 Ⅳ. 명의신탁의 극복과 근절 60 Ⅴ. 맺 음 말 63 제3장 근저당권의 입법방향에 관한 의견:포괄근저당권의 금지를 중심으로 (67~98) Ⅰ. 개설 : 저당권에 관한 입법과 담보실무상의 문제점 68 1. 저당권에 의한 담보실무와 관련 법률규정 68 2. 담보법의 속성 71 3. 포괄근저당권의 문제점 74 4. 부실등기로서의 근저당권설정등기의 문제점 76 Ⅱ. 담보실무에서의 근저당권(根抵當權)의 이용과 그 변천 및 근저당권에 관한 입법의 비교 77 1. 근저당권의 담보실무에서의 이용과 그 변천 77 2. 근저당권에 관한 입법의 비교 82 3. 우리나라에서의 근저당권에 관한 입법과 실무의 괴리 88 Ⅲ. 포괄근저당권((包括根抵當權)의 악용의 가능성 검토 89 1. 불량채권의 우선변제를 위한 악용가능성 89 2. 극단적 포괄근저당권의 명의신탁 대용으로의 이용가능성:부동산투기방법으 로 극단적 포괄근저당권의 이용 90 3. 극단적 포괄근저당권의 피담보채권에의 부종성의 완전배제의 문제점 91 4. 과잉담보의 문제 92 5. 불필요한 등록면허세의 지출 문제 93 6. 부실등기의 양산 93 Ⅳ. 근저당권의 입법방향에 대한 사견(私見) 94 1. 거래포괄근저당권과 극단적 포괄근저당권의 금지 94 2. 근저당권의 피담보채권의 발생범위를 등기사항으로 추가 95 3. 근저당권의 확정시 보통의 저당권으로의 전환 인정의 입법 95 4. 특정채권 담보를 위한 근저당권은 보통의 저당권으로 인정 96 Ⅴ. 맺는 말 96 Ⅱ. 물권변동론의 변화에 대한 고찰과 수정의 제언(提言) 제4장 한국에서의 물권변동에 관한 법이론, 판례 및 법제도의 변천: 개항 시부터 현재까지(101~164) Ⅰ. 개 설 105 Ⅱ. 부동산물권변동에 관한 법원칙의 변천 106 1. 구민법 시행 이전 시기:지계(地契)?가계(家契) 및 증명제도(證明制度)의 시기 106 2. 구민법 시행 이후:대항요건주의 108 3. 현행민법 시행 이후:성립요건주의 114 Ⅲ. 부동산물권변동의 요건에 관한 법이론과 법제도의 변천 121 1. 부동산물권의 변동요건으로서의 물권행위와 등기 121 2. 변칙적인 부동산물권변동에 대한 규제의 변천 141 Ⅳ. 특수한 부동산물권변동과 특수한 부동산의 인정 및 입법과 그 운용의 변천 152 1. 농지개혁에 의한 수분배(受分配)로 인한 농지소유권의 이전 152 2. 재단법인에 출연한 부동산물권의 재단법인에로의 이전에 관한 논의와 판례의 변천 153 3. 취득시효에 의한 부동산물권변동에 관한 법리운용의 변천 154 4. 변칙담보권의 인정과 입법과 그 운용의 변천 155 5. 특수한 부동산의 인정 입법의 변천: 입목, 우사(牛舍) 및 집합건물에 관한 입법과 그 변천 157 6. 물권적기대권의 주장과 그 전개 161 Ⅴ. 동산물권변동론과 법제도의 변천 161 1. 점유의 이전에 의한 동산물권의 변동 161 2. 등기에 의한 동산물권의 변동 입법 162 3. 동산물권의 선의취득제도의 변천 163 Ⅵ. 맺 음 말 163 Ⅲ. 특수지역권의 현대화를 위한 제언(提言) 제5장 공동체적 토지이용의 확대 필요성에 관한 연구: 특수지역권의 현대화를 중심으로 (167~238) Ⅰ. 개 설 171 Ⅱ. 공동체토지이용의 확대와 이를 위한 특수지역권 현대화의 필요성 175 1. 사회의 변화: 개인주의적 사회와 공동체주의적 사회의 조화 175 2. 토지의 소유권중심주의에서 이용권중심주의로의 전환 필요성 177 3. 특수지역권 입법과정에 대한 비판적 고찰과 반성: 자연과 인간이 일체가 되는 특수지역권으로의 전환 필요성 180 4. 사회변화에 대응할 수 있는 공동체적 토지이용방법으로서의 특수지역권의 수정과 보완 필요성 187 Ⅲ. 공동체적 토지이용제도로서의 한국의 특수지역권 189 1. 개 설 189 2. 특수지역권의 발생과 상실 194 3. 특수지역권에 대한 평가 194 Ⅳ. 외국의 공동체적 토지이용제도로서의 일본의 입회권 및 핀란드의 만인권 196 1. 일본의 입회권 196 2. 핀란드의 만인권(Jedermannsrecht;everyman’s right to land) 221 Ⅴ. 특수지역권 현대화의 구상과 방법 225 1. 구 상 225 2. 방 법 227 Ⅵ. 결 론 230 Ⅳ. 토지질서의 확립을 위한 제언(提言) 제6장 토지질서는 정의와 사랑이어야 한다.(241~255) Ⅰ. 개설:문제의 제기 241 Ⅱ. 변칙이 없는 정의로운 토지질서의 확립 244 Ⅲ. 토지로부터의 불로소득의 사회 환원에 의한 사랑의 실천 248 Ⅳ. 자연법 사상에 기초한 토지법의 입법과 적용 251 Ⅴ. 맺 는 말 253 제7장 부동산시장에서의 정의(正義)와 거래선진화를 위한 제언(257~290) Ⅰ. 개 설 258 Ⅱ. 부동산시장의 개념과 유형 261 1. 부동산의 개념과 대상 261 2. 부동산시장의 개념과 유형 262 3. 부동산법의 구성과 특별법분야로의 독립 263 Ⅲ. 부동산시장에서의 정의 264 1. 부동산시장에서의 정의의 개념 264 2. 토지정의로서의 평균지권(平均地權)(equal right to land) 사상 266 3. 부동산시장별 부동산정의의 구체화와 부정의한 부동산시장의 극복 267 Ⅳ. 부동산시장에서의 거래 선진화 방안 278 1. 부동산거래의 두 요건: 법률행위와 등기 278 2. 등기원인증서의 공정증서에 의한 공증: 채권계약을 공정증서로 작성하고 이를 등기원인증서로 하는 방안의 강구 281 3. 부정의한 부동산거래의 근원적인 근절: 명의신탁에 관한 판례의 시정과 법이론의 변경 283 4. 에스크로(escrow) 제도의 법제화와 실행 285 5. 극단적 포괄근저당권의 불허(不許)의 입법 286 6. 개인주의적 부동산법에서 공동체주의적 부동산법으로의 전환 288 Ⅴ. 맺 는 말 289 제8장 평균지권사상(平均地權思想)의 헌법에의 반영: 토지공개념의 헌법에의 규정 의견과 관련하여(291~304) Ⅰ. 개설:토지공개념에서 평균지권으로 291 Ⅱ. 평균지권 사상과 토지공개념의 의의와 약사(略史) 294 Ⅲ. 사회의 변화 및 인간 모습의 변화에 따른 평균지권 사상의 요청 296 Ⅳ. 토지사상으로의 평균지권의 헌법에의 반영의 필요성 298 Ⅴ. 평균지권 사상의 헌법에의 규정 방식 300 Ⅵ. 맺 는 말 302 Ⅴ. 북한민사법의 발전방향에 대한 제언(提言) 제9장 북한의 사회주의 민사법에 대한 기초적 이해와 통일 한국민법 구상의 기본방향(307~332) Ⅰ. 개 설 308 1. 사회주의 역사관 308 2. 사회주의에서의 정치의 수단으로의 법에 대한 이해 310 3. 사회주의법의 특징 310 Ⅱ. 북한의 사회주의법 일반 312 1. 북한의 법체계 312 2. 북한에서의 토지이용에 관한 법체계와 주요내용 316 Ⅲ. 북한의 사회주의 민법의 기본원칙과 주요 내용 319 1. 사회주의 소유제도와 사회주의 계획경제의 실천수단으로서의 북한민법 319 2. 집단주의의 원칙 320 3. 생산수단에 대한 사소유권 부인 321 4. 경제계획에 기초한 계획적 계약과 계획에 기초하지 않은 일반계약의 구별 321 5. 계약책임과 불법행위책임의 민사책임으로의 통합 322 6. 소멸시효 기간의 단기 324 7. 사회주의 가족법 324 Ⅳ. 통일까지 과도기간 동안의 남북주민 간의 가족관계와 남북한 주민 및 기업 간의 물적 거래에 관한 법적 규율의 문제 325 1. 북한민사법의 법적지위의 문제 325 2. 남북주민간의 가족관계와 북한주민과 기업 간의 거래 시의 준거법 결정의 문제 326 Ⅴ. 통일 한국민법 구상의 기본방향 328 1. 자유민주적 기본질서에 기초한 통일 민법 328 2. 시장경제에 기초한 통일 민법 329 3. 북한의 토지와 건물은 북한주민에게로의 이용권과 소유권의 귀속 원칙 330 4. 북한협동농장의 토지와 건물의 처리에 있어서 북한주민 의사의 존중과 반영 330 Ⅵ. 맺 음 말 331 Ⅵ. 기독법률가의 덕목에 대한 제언(提言) 제10장 기독법률가의 덕목(德目)으로서의 정의와 사랑(335~355) Ⅰ. 개설: 기독교대학인 연세대학교에서의 법학교육 시작의 남다른 뜻 335 Ⅱ. 정의와 사랑의 덕목 339 Ⅲ. 자연법의 기초와 내용으로서의 정의와 사랑 343 Ⅳ. 미래사회의 모습과 정의와 사랑의 덕목 348 Ⅴ. 사도적(使徒的) 기독법률가의 양성과 배출 352 Ⅵ. 맺 는 말 354 |
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세월도 세상도 끊임없이 변화한다. 법생활도 시대의 변화에 따라서 변한다. 현재의 법생활은 현재의 실정법에 의해서 규율되고, 현재의 실정법은 현재의 자연법의 지도를 받으며 더 나은 방향으로 변화를 한다. 변화가 때로는 시대를 역행하는 것 같기도 하지만, 변화의 긴 역사는 더 나은, 더 좋은 방향으로 발전하여 왔다. 법에서의 변화도 마찬가지이다. 법은 이상적인 방향으로 발전되어 왔다. 현재의 실정법이 미래의 법이상에 입각한 자연법에 의하여 더 나은, 더 좋은 실정법으로 변화하여 온 것이 법의 역사이다. 우리의 법도 마찬가지이다. 실정법이 자연법이 제시하는 이상을 따라서 변화를 거듭함으로써 법의 역사는 희망적인 역사라고 말할 수 있다.
우리 민법이 시행된 지도 63년이 되었다. 현행의 민법은 그 전의 우리 민법과는 기본적인 법원칙에 있어서 큰 변화가 있었다. 특히 물권법에서 구민법에서는 대항요건주의를 취하였으나 현행의 우리 민법에서는 성립요건주의를 취하고 있다. 구민법상의 대항요건주의에 입각한 물권변동과정에서 유효하다고 인정되었던 법이론들이 성립요건주의의 현행의 물권변동과정에서도 여전히 유효하다고 인정한 것이 우리의 물권법에서의 지난 날들이었다. 그러나 자세히 검토해 보면, 대항요건주의하에서 유효한 법이론들이 성립요건주의하에서도 과연 그대로 유용한 지에 대한 근본적인 검토가 없이 지나 온 것이 우리 민법 시행의 지난 날들이었다. 중간생략등기, 명의신탁, 진정명의회복을 등기원인으로 하는 소유권이전등기의 허용, 관계적 소유권 이론의 인정, 오용 가능성을 내재하고 있는 극단적인 포괄근담보의 인정 등은 대항요건주의의 구민법에서는 유효함이 인정될 수 있었을지 모르지만, 성립요건주의로 전환된 현행의 민법에서도 그대로 그 유효성이 인정될 수 있는지에 대한 근원적인 검토 없이 그대로 그 유효성을 인정하여 지금에 이르고 있다. 구민법에서의 대항요건주의에서 타당하였던 법이론이 성립요건주의에서는 변칙을 용인하는 법이론으로 바뀌게 되었음에 대한 철저한 검토가 있었어야 할 일이었다. 그러나 그러한 학문적인 검토는 극히 부족하였다. 물권법을 집대성하고자 하였던 저자는 변칙적인 물권거래의 극복방안에 대한 연구를 하면서 대항요건주의하에서 실정법률에 의하지 않고 관행상으로 용인되었던 물권변동에 관한 법이론과 법실무 및 판례가 성립요건주의하에서는 적절하지 아니하며 대항요건주의하에서의 물권변동이론들이 성립요건주의하에서는 변칙적인 물권거래가 이루어지도록 하는 법이론이 되었음을 깊이 깨달았다. 그리하여 현행민법의 성립요건주의하에서 용인될 수 없다고 생각되는 물권변동이론에 관한 논제들을 선정하여 이를 시정할 수 있는 대안들을 제시해 보고자 하였다. 이러한 저자의 생각은 저자의 법률관인 자연법론에 입각한 법이론들이다. 자연법은 실정법과 같이 국가의 공권력에 의하여 효력을 갖는 법은 아니지만 실정법에 정당성을 부여하고 실정법을 지도하는 이상적인 법의 길을 제시하는 법이론이고 법사상이다. 이러한 자연법론과 자연법의 실정법에로의 전환에 의하여 법의 역사는 보다 더 나은, 보다 더 좋은 방향으로 발전되어 왔으며, 앞으로도 법은 희망적인 미래로 발전해 나갈 것으로 믿는다. 이러한 민법의 대원칙의 변화와 자연법론에 입각하여 수정이 필요하다고 생각되는 논제들에 관한 글들과 함께, 이러한 일을 담당하여 나가야 할 전문 법률가들의 덕목에 관해서 저자의 견해를 글로 정리하였다. 남북한간의 사법적 관계와 통일 후의 통일한국민법의 구상에 관해서도 자연법론에 입각하여 정리해 보았다. 그리하여 본서에 실은 논문들은 대항요건주의에서는 타당하였으나 성립요건주의에서는 타당성을 인정하기 어려운 논제들과 민법학을 탐구하고 실천하는 법률가의 사명에 대한 평소의 저자의 생각과 남북한 통일민법 구상에 관한 저자의 평소의 생각을 정리한 논저가 되었다고 생각한다. 이러한 논문들을 써서 발표하고 한 권의 저서로 출판하기까지 성원과 사랑을 베풀어주신 분들께 감사의 마음을 표하고 싶다. 먼저 평생을 토지법과 토지정책 및 부동산정책에 관하여 연구하여 오신 한국부동산원의 부동산연구원 원장님이셨던 채미옥 원장님께서 평소에도 늘 부동산연구에 관심을 가질 기회를 제공해 주시고, 부동산거래 관련 논문을 쓸 기회를 마련해 주셔서 참으로 감사하였으며 이 지면을 통하여 그 간의 성원에 감사의 인사를 드린다. 그리고 평소의 자연법론에 입각한 법률가의 사명과 덕목에 관한 저자의 생각을 정리하여 연세법학 100주년 기념의 해에 발표를 할 기회를 마련해 주신 연세대학교 법학전문대학원 원장님이셨던 남형두 원장님께 깊은 감사를 드린다. 그리고 한국민사법학회와 한국토지법학회에서 통일 후의 통일한국민법의 구상과 토지공개념을 헌법에 반영할 수 있는 방안에 대한 발표기회를 주셔서 평소의 저자의 생각을 정리하여 글로 정리할 기회를 가질 수 있어서 너무나 감사하였다. 또한 개인주의와 자유주의에 입각하여 토지로부터 수익만을 취하는 내용으로 구성된 개인주의적 토지이용제도에 관하여 공동체가 토지와 자연을 보전하고 수익하면서 동시에 자연을 존중하고 보호하는 인간과 자연간의 상호협력과 인간이 자연에 대하여 존중하는 관계에서 토지를 이용하는 법제도로의 전환을 제언한 자연법론에 입각한 논문도 함께 엮었다. 이렇게 조금씩 쌓아올린 자연법에 기초한 민법의 장래에 대한 저자의 글들을 이 한 권의 책으로 엮게 되어 더없이 기쁘며 정리와 발표할 기회를 마련해 주신 고마우신 분들께 마음으로부터 감사의 인사를 드린다. 그리고 언제나 저자의 교과서와 여러 책들을 출판해 주신 화산미디어의 현근택 사장님께 깊은 감사를 드리며, 편집과 교정을 맡아 정성과 수고를 다해 주신 최문용 화산미디어 편집부장님께도 깊은 감사를 드린다. 더 한 번 깊은 감사의 인사를 드린다. 여기 실은 논문들은 평소의 저자의 생각들을 정리한 논제들로서 저자의 자연법론에 기초하여 정리하고 쓰여졌음을 다시 한 번 더 말씀드리고자 한다. 2022년 4월 26일 김상용 씀 |