법과 성서와 역사 연구소의 연구시리즈 첫 권으로 민법사상사를 집필하여 출판하게 되어 기쁘기 그지 없다. 그 동안 교수생활 중에는 현재의 민법을 연구하고 가르치고 해석ㆍ적용에 관한 탐구활동을 주로 하여 왔다. 그러다 보니 민법의 기초를 이루는 기본사상의 이해가 부족함을 느꼈으며, 민법이 어디서 어떠한 사상을 기초로 하여 생성되어 변화를 거듭하여 오늘에 이르렀으며, 앞으로는 어떠한 사상을 기초로 하여 어떠한 방향으로 발전해 나갈 것이며, 발전해 나가야 할 것인가에 대한 민법사상의 通史의 정리가 필요함을 느꼈다. 민법을 전공한 필자로서는 자연히 민법을 받치고 있는 민법사상의 흐름을 정리하여 이렇게 두껍지 않은 책으로 엮게 되었다.

민법은 인류의 시작과 함께 생성되었다. 인간은 사회적 존재이기 때문에 인간이 있는 곳에는 그 인간사회가 평화롭고 相扶相助하면서 그들의 삶을 이어가기 위해 규범이 필요하다. 그 규범이 바로 민법이었다. 그러나 오늘날 현재 효력을 갖고 있는 민법은 근대사회의 출현으로부터 생성된 근대민법이다. 그러므로 자연히 근대민법의 기초사상으로부터 민법사상사를 논함이 당연하다. 그러나 근대사회가 출현하여 근대민법이 생성되기 이전에도 민법은 있었고, 그 민법의 시대에도 그 시대의 민법사상이 있었다. 그리하여 본 민법사상사에서는 근대민법 이전의 민법사상들은 민법이 생성되기까지의 민법의 발전사에 대한 記述로써 그 민법사상사로 대신하였다.

근대민법의 사상을 이해하기 위해서는 근대사회의 출현에 대한 이해가 필요하다. 어떠한 사상이나 사회는 그 시대의 지도세력이 그들의 삶에 제약이 되는 前時代의 사상의 모순을 지적하여 극복하고, 전시대의 사회의 終熄을 고하고 새로운 사회를 열어가고자 하는 저항으로 이루어진다. 아마도 이러한 방식과 절차에 의하여 새로운 사상과 새로운 사회의 생성과 출현은 역사진행의 법칙으로 이해된다. 역사에는 비약은 없는 것으로 이해된다. 挑戰과 應戰의 역사진행의 방식으로 새로운 사상, 새로운 사회의 생성과 출현이 이루어지는 것으로 이해된다.

근대는 유산자계층이 중세에 저항하여 이룬 사회이다. 그것은 중세를 저항하고 근대를 이룰 수 있는 사상과 이데올로기를 담고 있다. 그리고 유산자계층이 중세를 극복하고 근대를 이루어간 指導勢力 내지 中心勢力이었기 때문에 자연히 근세는 유산자들의 인격과 재산을 보호할 수 있는 사상과 사회일 수 밖에 없었다. 그리하여 근대사회는 자본주의사회로 출현하였으며, 자본주의사회의 발전에 적합한 인간의 자유와 평등을 강조하고, 사회적 존재로서의 인간 서로간의 관계는 兄弟愛로 결속할 수 있도록 하였다. 중세는 身分拘束的인 莊園經濟의 사회였다. 이러한 중세에 저항하여 극복하고 새로운 근대를 이끌어 간 기초가 경제적으로는 자본주의, 사상적으로는 자유주의, 개인주의였으며, 공동체의 평화유지를 위한 사상이 바로 형제애, 즉 사랑의 정신이었다.

근대민법의 사상도 자연히 이러한 중세를 이기고 근대를 이룬 社會相을 이끌어 가는 사상 그것일 수밖에 없었다. 그리하여 근대민법의 사상은 개인에게는 개인주의와 자유주의, 공동체에게는 형제애였으며, 경제는 자본주의를 추구하였다. 이러한 사상과 경제는 근대사회를 연 주된 세력인 유산자계층에 가장 부합되고 가장 유익을 주는 사상과 경제이었다.

그러나 어느 사상이나 경제도 시대가 지나고 주변여건이 변화를 하게 되면, 모순이 나타나기 마련이다. 근대민법의 개인주의, 자유주의, 형제애의 정신도 근대자본주의의 발전과 함께 貧益貧, 富益富의 모순현상이 일어났다. 근대 초기에 자신을 유산자계층에 속한다고 생각하였던 무산자계층에게는 유산자들의 이데올로기가 그들에게는 오히려 자신들의 인격을 억압하고, 자본주의는 무산자들에게는 자신의 몸을 상품으로 팔아 수익을 얻는 것 외에는 아무런 경제적인 이익을 가져다 주지 못하는 모순현상이 일어났다. 이러한 시대변화에 맞추어 근대의 유산자계층의 이데올로기에 무산자계층의 저항이 일어나기 시작하여 근대의 사상과 경제도 변화를 하지 아니할 수 없었다. 이러한 무산자계층의 유산자계층에 대한 저항사상은 사회주의로부터 일어났다.

사회주의는 무산자계층의 해방과 인격적인 삶을 위하여 근대 자본주의를 비판하면서 생성되었다. 사회주의는 근대자본주의, 근대의 자유주의, 개인주의를 근본적으로 변혁하고자 하였다. 그러나 너무 극단적인 사회주의는 유산자계층의 죽음을 의미하기 때문에 좀 온건한 사회주의, 즉 사회민주주의의 사상이 무산자를 살리면서 또한 유산자의 동의를 이끌어낼 수 있는 사상으로 확산되었다. 또한 온건한 사회민주의자들이 정치권력을 쟁취하게 되었다. 그것의 대표적인 역사의 진행이 바로 사회민주주의의 독일 바이마르 공화국이었다.

바이마르 공화국 헌법에서 극단적인 자유주의와 개인주의에 제약을 가하고 유산자와 무산자가 다함께 인간적인 삶을 살아갈 수 있는 평등의 이념을 강조하는 규정을 입법하였다. 그러므로 민법에서도 그 사상을 받아들이고, 그 사상의 구체적인 실천규정을 두는 방향으로의 이론과 민법의 수정이 이루어지게 되었다. 이러한 근대초기의 유산자계층의 민법사상의 근간은 그대로 유지하면서 무산자의 인격과 삶도 신장시킬 수 있는 사상으로 수정을 하게 되었다. 이러한 민법사상은 앞으로 더욱더 모든 인간의 인간적인 삶을 실현할 수 있는 방향으로 발전되어 갈 것이며, 그렇게 발전시켜 나가야 한다.

그러나 근대민법의 기본사상이 온건한 사회민주주의에 의하여 수정은 되었지만, 여전히 사회의 중심세력은 유산자계층이다. 그리하여 온건한 사회주의인 사회민주주의에 의한 그들에 대한 제약을 극복하고 그들의 인격과 재산을 더 강하게 伸張하고 보호할 수 있는 신자유주의가 세력을 펼쳐나가고 있다.

그러면 앞으로 인류사회와 민법을 이끌어갈 기본사상은 어떠한 내용이어야 할 것인가? 저자는 이것에 관하여 정의와 이웃사랑의 사상과 이념이라 생각한다. 민법의 구체적인 내용은 이러한 정의와 이웃사랑을 실현할 수 있는 내용이어야 한다고 생각한다. 이는 역사진행의 세력은 유산자와 무산자 모두이며, 국가는 모든 시민이 인격적인 삶을 살 수 있도록 후원하는 조정적인 역할을 수행하여야 한다고 생각한다. 국가우월주의보다는 모든 시민을 위한 봉사자로서의 국가이어야 한다고 생각한다.

이러한 사상이 바로 앞으로의 민법의 기본사상이어야 하며, 그 내용은 정의와 이웃사랑의 사상이다. 법철학자 라드부르흐는 법의 이념을 법적안전성, 합목적성, 그리고 정의로 정립하였다. 그러나 그는 법적안전성이 가장 우위의 법의 이념이며, 정의는 법의 내용이 참을 수 없을 정도로 악법인 때에 비로소 정의가 법적안전성에 우선한다고 하여 그의 법의 이념에는 우선순위가 있음을 인정하였다. 이러한 라드부르흐의 법의 이념은 국가우월주의에 입각하고 있다고 생각되어, 저자는 법, 그 중에서도 민법의 이념은 정의와 이웃사랑이라는 결론에 이르렀다.

본 민법사상사는 이러한 시대의 흐름과 그 시대사상을 요약하는 방법으로 엮었다. 많이 부족하다. 그러나 배는 방향을 정하고서 항해를 해야 하듯, 민법도 목표로 하는 사상을 기초로 하여 그 사상을 실천하여 모든 사람이 살만한 사회를 이루도록 뒷받침하여야 한다고 생각한다. 이러한 민법의 사상을 정립하고 제시함에는 역사의 주인이 인간만이라는 인간의 오만을 억제하고, 이 지구의 창조자도 인간역사에 참여함하고 있음을 고백하는 저자의 입장이 반영되었음을 밝혀둔다.

부족한 이 민법사상사가 출판이 되어 세상에 빛을 보게 된 것은 피앤씨미디어의 박노일 사장님의 성원이 있어서 가능하였다. 박 사장님의 성원에 감사하고 감사하며, 피앤씨미디어의 융성을 마음으로부터 기원한다.