민법총칙은 법학공부를 처음 시작하는 초학자들이 법학개론과 더불어 가장 먼저 접하게 되는 과목중의 하나이다. 법학의 기초과목으로서의 민법총칙은 그 중요성만큼이나 법학을 처음 입문하는 학생들에게 큰 의미로 다가온다. 현재 민법총칙에 관한 많은 저서들이 출간되어 있지만, 그 대부분이 연구서의 성격이 강하고 그 분량도 점점 증가함으로 인하여 법학의 초입에 있는 학생들에게 입문단계에서부터 지치게 만들고 있다. 강의하는 교수들 입장에서도 기술적인 면에 많은 고심을 하게 만들고 있는 현실이다. 이에 본서는 이러한 점을 감안하여 초학자들이 쉽게 이해할 수 있도록 하는데 초점을 맞추어 집필하고자 했다. 본서의 내용은 교과서로서의 기능에 충실하기 위해 보편성에 바탕을 두고, 필자의 강의안과 기존의 교재들을 참고하여 알기 쉽게 과감한 축약을 하였다. 축약을 하다 보니 사례에 대한 대비가 부족한 점이 있으나, 필요하고 중요한 부분에서 판례의 사건번호를 인용하여 두는 것으로 대신하였다. 아무쪼록 본서가 법학입문단계에 있는 학생들에게 편안한 길라잡이가 되었으면 하는 바람이다.

2008년 12월
著 者 識

第1節 民法의 意義

일반적으로 민법이란 사법의 일반법을 말한다. 이를 분설하면 다음과 같다.

第 1. 私法으로서의 民法
법을 전통적인 구분방법중의 하나인 사법과 공법으로 구별할 때, 민법은 사법에 속한다. 따라서 민법의 의의를 명확하게 밝히려면 사법이란 무엇이며(공법과 사법의 구별기준), 무엇을 규율 대상으로 하는가(사법의 내용)가 밝혀져야 한다.

1. 公法과 私法의 區別基準
(1) 學說
1) 利益說(目的說)
보호의 대상이 公益을 목적으로 하는 법이 공법이고, 私益을 목적으로 하는 것이 사법이라는 설이다. 그러나 공익과 사익의 구별이 어렵고, 공익과 사익을 동시에 보호하는 것을 목적으로 하는 법이 많기 때문에 이 기준에 의한 공법과 사법의 구별은 곤란하다(예 : 절도, 혼인, 부정경쟁방지).
2) 性質說(法律關係說, 效力說)
불평등관계를 규율하는 법을 공법이라고 하고, 평등관계를 규율하는 법을 사법이라고 하는 설이다. 그러나 이 견해에 의하면, 국제법이 공법이라는 것을, 친족상속법이 부모와 자간의 불평등관계를 규율하지만 사법이라는 것을 설명하기 곤란하다.
3) 主體說
공권력의 주체로서 국가나 공공단체 상호간의 관계 또는 이들과 개인간의 관계를 규율하는 법을 공법이라 하고, 개인 상호간의 관계를 규율하는 법을 사법이라 한다. 다만 이 설에 의하면, 국가 또는 공공단체가 私人으로서의 지위를 갖는 경우를 설명하지 못하기 때문에 국가나 공공단체가 사인과 같은 자격으로 개인과 법률관계를 맺는 경우에 이를 규율하는 법은 사법이라는 예외를 인정한다. 이 설은 공법과 사법의 구별기준을 다원적으로 설명해야 하는 난점이 있다.
4) 生活關係說(日本의 通說)
국민으로서의 생활관계를 규율하는 법을 공법, 인류로서의 생활관계를 규율하는 법을 사법이라 한다. 이 설은 국가생활과 사회생활을 구별하는 기준이 모호하다는 데에 문제가 있다.
5) 意思決定의 自由有無에 의한 區別說
사법은 사적 자치의 원칙이 적용되는 법이고, 그렇지 않은 법이 공법이라고 하는 견해이다. 다시 말하면 공법은 기속적인 결정을 내용으로 하고, 사법은 자유로운 결정을 내용으로 한다는 것이다. 그러나 이 견해도 기속적 결정과 자유로운 결정의 구별이 쉽지 않다는 난점이 있다.
6) 折衷說
이 설은 주체설을 기본으로 하면서 다른 학설을 가미하여 공법과 사법을 구별하려는 학설이다. 즉 공법은 국가·공공단체 상호간 및 이들과 사인간의 관계를 규율하며, 원칙적으로 수직·상하관계를 정하고, 사법은 사인 상호간의 관계를 규율하며, 원칙적으로 수평·평등관계를 정하는 법이다. 이로써 구별되지 않으면 공익·사익 중 어느 이익을 우선하느냐로 결정한다.
(2) 公法과 私法의 區別實益
위와 같은 공법과 사법의 구별은 사회법의 출현으로 더욱 어렵게 되었지만, 다음과 같은 점에서 공법과 사법의 구별은 실익이 있다. ① 공법은 강제성, 사법은 임의성을 지배원리로 하고 있다는 점에서 구별의 실익이 있다. ② 구체적인 법률관계에 관해 이를 규율할 명문규정이 없는 때에 이에 적용할 법원리 또는 법원칙에 차이가 있다. ③ 구제수단에서도 민사소송인가 행정소송인가, 일반법원관할인가 행정법원관할인가의 차이가 있다.

2. 私法의 內容
사인 상호간의 사회생활관계를 규율하는 사법은, 재화와 용역을 취득하고 지배하는 재산관계를 규율하는 재산법과 남녀의 결합을 통한 종족보존을 위한 가족관계를 규율하는 가족법으로 구성되어 있다. 전자는 합리성·타산성·이익사회규칙이 강하고, 후자는 습속성·보수성·공동사회규칙이 강하다.

第 2. 一般私法으로서의 民法
법이 그 적용범위(사람·장소·사항)에 따라서 一般法과 特別法으로 나누어지는 것처럼 사법을 일반법과 특별법으로 나누면 민법은 일반법, 즉 一般私法에 속한다. 어떤 사항에 관하여 특별법이 있으면 그 특별법이 적용되고 특별법이 없는 경우에 한하여 일반법이 적용된다. 이것을 特別法優先의 原則이라고 한다. 특별사법의 대표적인 예는 상법이다. 다만 일반법과 특별법은 상대적인 것이기 때문에 상법은 민법에 대해서 특별법이지만 주식회사의 외부감사에 관한 법률 등과 같은 상사특별법에 대해서는 일반법이다.
민법은 사인의 일반생활관계를 규율하고, 상법은 기업생활관계를 규율한다는 차이는 있지만 민법과 상법은 다같이 인간의 사적인 생활관계를 규율한다는 점에서 본질적인 차이가 있는 것은 아니다. 따라서 민법의 특별법인 상법도 국가에 따라서는 민법전 속에 함께 규정한 경우가 있다. 이는 民·商法 統一論에 입각한 입법으로서 스위스와 이탈리아가 그 예이다. 그리고 민법과 상법이 각각 독립한 법체계를 이루고 있는 곳에서도 사회경제의 발전에 따른 양자간의 교류·융헇현상이 초래되고 있다. 그리하여 상거래 및 상법에서 승인된 원리나 법규가 일반화되어 민법에 채용되게 되었는데, 이것을 民法의 商化라고 한다.

第 3. 實體法으로서의 民法
實體法은 직접적으로 권리·의무에 관하여 정한 법이고, 節次法은 권리·의무를 실현하는 절차를 정한 법이다. 민법은 예외는 있지만(실종선고 및 취소의 절차에 관한 제27조, 제29조 등) 실체법에 속한다. 그리고 민법이 규정하는 권리·의무는 민사소송과 같은 절차법에 의하여 실현된다.
민법이 실체법이라고 하더라도 민법이 개인의 개개 행위에 관하여만 적용되는 준칙(行爲規範)이라는 의미는 아니고, 법원이 재판하는데 그 기준으로도 될 수 있는 것이다(裁判規範). 즉 민법은 행위규범인 동시에 재판규범이다.

第 4. 實質的 意味의 民法과 形式的 意味의 民法
실질적 의미의 민법이란 사법의 일부로서 사법관계를 규율하는 원칙적인 법(일반법)을 가리킨다. 즉 사법 가운데에서 상법 기타의 특별사법을 제외한 일반사법만을 말한다. 따라서 실질적 의미의 민법은 민법전뿐만 아니라, 민사부속법령, 민사특별법, 불문법과 기타 공법의 규정 가운데도 산재해 있다.
형식적 의미의 민법은 1958년 2월 22일, 법률 제471호로서 제정·공포되어 1960년 1월 1일부터 시행되고 있는 현행 民法典을 가리킨다.
형식적 의미의 민법과 실질적 의미의 민법이 반드시 일치하는 것은 아니다. 형식적 의미에서의 민법은 실질적 의미에서의 민법을 집대성한 것이기는 하지만, 실질적 민법에 관한 규정을 전부 포함하고 있지는 않으며, 민법전 속에는 공법적 규정이라고 할 수 있는 것도 있다(예컨대, 법인의 이사·감사·청산인에 관한 벌칙규정 (제97조)).

第4節 民法의 基本原理

第 1. 序 說
민법은 방대한 양의 조문들로 구성되어 있다. 이러한 조문들은 단순히 개별적·독립적으로 나열되어 있는 것이 아니라 일정한 원리를 기초로 하여 체계적으로 편성되어 있다. 따라서 민법을 올바르게 이해하고 해석하려면 그 기본원리를 파악하는 것이 필요하다. 그런데 우리 민법은 19세기에 성립한 근대민법을 모범으로 삼고, 20세기에 들어와서 그것에 상당한 수정을 가한 것이다. 따라서 우리 민법의 기본원리를 이해하기 위해서는 근대민법의 기본원리가 어떠한 것이며, 20세기에 들어와서 어떻게 수정되었는가를 살펴보아야 한다.

第 2. 近代民法의 基本原理
중세의 신분구속적인 봉건사회를 극복하고 생성된 근대사회는 개인주의와 자유주의를 이념으로 하여 모든 사람을 평등하게 다루고 개인의 자유로운 활동을 보장하였으며, 이러한 사상에 기초하여 근대민법의 기본원리가 확립되었다. 따라서 근대민법은 인격절대주의 또는 자유인격의 원칙을 전제로 하고 있으며, 이를 최고의 원칙으로 삼는다. 이와 같은 인격절대주의를 실현하기 위하여 근대민법은 구체적으로 사유재산권존중의 원칙, 사적 자치의 원칙, 과실책임의 원칙을 인정하고 있다. 이 3가지 원칙을 일반적으로 근대민법의 3대 원칙이라고 한다.

1. 私有財産權尊重의 原則(所有權絶對의 原則)
개인의 인격이 자유롭게 존립하고 전개해 가기 위해서는 그의 재산적 기초가 확보되어야 한다. 그것이 사유재산제의 보장이며, 민법상의 표현으로는 사유재산권 존중의 원칙이다. 이 원칙은 각 개인의 사유재산권에 대한 절대적 지배를 인정하고, 국가나 다른 사인은 이에 간섭하거나 제한을 가하지 못한다는 것이다. 그런데 사유재산권 가운데서 가장 전형적인 것은 소유권이기 때문에 이 원칙을 보통은 소유권 절대의 원칙이라고 한다.

2. 私的 自治의 原則(法律行爲自由의 原則, 契約自由의 原則)
모든 개인은 합리적 판단력을 가진 이성적 존재라는 것을 기초로 하는 사적 자치의 원칙은 개인이 자기결정에 의하여 자기의사에 따라 법률관계를 형성할 수 있다는 원칙이다. 법률관계의 형성은 주로 법률행위에 의하여 이루어지므로 사적 자치의 원칙을 법률행위자유의 원칙이라고도 한다. 법률행위의 자유는 계약의 자유, 유언의 자유, 단체설립의 자유를 포함하지만, 계약자유가 법률행위자유의 중심을 이루고 있기 때문에 법률행위자유의 원칙을 계약자유의 원칙이라고도 한다. 또한 계약자유의 원칙은 ① 계약체결의 자유, ② 상대방선택의 자유, ③ 내용결정의 자유, ④ 방식의 자유 등을 포함한다.
3. 過失責任의 原則(自己責任의 原則)
개인이 타인에게 손해를 발생하게 하였다고 하더라도 자기의 고의 또는 과실로 인한 경우에만 책임을 지고, 그 이외의 경우에는 책임을 지지 않는다는 원칙이다. 개인은 자기의 과실로 인한 행위에 대하여서만 책임을 지고 타인의 행위에 대하여서는 책임을 지지 않는다는 의미에서 자기책임의 원칙이라고도 한다.

第 3. 近代民法의 基本原理의 修正
근대민법의 기본원리는 개인의 사회적·경제적 활동의 자유를 보장함으로써 근대사회를 확립시키고 자본주의경제를 획기적으로 발전시켰다. 그러나 19세기말이래 자본주의가 고도로 발전해 감에 따라서 심한 빈부의 격차가 발생하고, 노동자와 자본가의 계급대립이 격화해 갔으며, 또한 자유롭고 평등한 인격자로 생각했던 인간은 구체적으로는 결코 자유롭고 평등하지 않은 것으로 되었다. 이러함에도 불구하고 근대민법은 사람을 형식적·추상적으로만 자유·평등한 인격자로서 파악했고, 그로 인하여 여러 가지 사회적 불안이 야기되었으며 자본주의사회 자체를 붕괴시킬 지경에 이르게 되었다.
여기서 사람을 추상적 인격자로서가 아니라 구체적인 인간으로서 직시하고, 그러한 구체적인 인간에게 실질적인 자유와 평등을 보장하여 인간다운 생존을 실현한다는 것이 새로운 지도원리로 요청되게 되었다. 그리하여 20세기에 들어와서는 사회공동의 행복과 이익을 추구하는 공공복리가 최고의 이념으로 등장하게 되었고, 이 공공복리의 원리에 의하여 민법의 기본원리는 수정을 받게 되었다. 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙, 거래의 안전, 사회질서유지의 원칙 등은 공공복리이념을 구체적으로 실천하기 위하여 등장한 원리이다.

1. 私有財産權相對의 原則
사유재산권존중의 원칙 하에서 자본주의는 크게 발전하였으나 여러 폐단이 발생하게 되었다. 특히 개인의 소유권행사와 사회공공의 이익사이에 충돌이 생기게 된 것이다. 여기서 사유재산권존중의 원칙은 공공복리의 원칙의 범위 내에서만 인정되고 그것에 반하는 것은 허용되지 않게 되었다. 헌법 제23조는 ① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있고, 민법 제2조는 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙을 규정하고 있으며, 민법 제211조는 소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용·수익·처분할 권리가 있다고 규정하고 있는데, 이들은 모두 사유재산권상대의 원리를 수용하고 있는 규정이다.

2. 契約公正의 原則
계약자유의 원칙은 자기결정을 관철시킬 수 있는 사실상의 힘을 가지고 있는 당사자사이에서만 정당한 결과를 가져오게 되는데, 구체적인 경우에 있어서 경제적 약자는 형식상으로는 평등하게 계약을 체결한 것으로 보이지만, 실질적으로는 불평등하고 부자유의 상태에서 계약을 체결하게 되었다. 따라서 이와 같은 상태를 시정하고 실질적 평등을 실현시키기 위하여 계약자유의 원칙을 제한하게 되었다. 즉 계약자유를 제한하는 강행규정이나 특별법을 제정하고(주택임대차보호법, 가등기담보법, 약관규제법, 할부거래법, 방문판매법, 소비자보호법 등), 경제적 약자를 위하여 계약체결을 강제하기도 하며, 해석에 의해서도 계약자유를 제한하기도 한다(불공정계약의 무효, 사회질서에 반하는 계약의 무효 등).

3. 無過失責任의 擴大
자본주의가 발전함에 따라 대규모의 기업이 출현하고, 위험한 업무가 증가함에 따라 손해의 발생에 대하여 과실이 없거나 과실을 파악하기 어려운 경우가 증가하게 되었다. 이러한 경우에 과실이 없다고 하여 기업들이 책임을 지지 않는다면 손해분담의 공평을 잃은 것이 된다. 따라서 기업이나 위험을 지배하는 자가 손해발생에 관하여 고의·과실이 없더라도 배상책임을 지도록 하는 위험책임 또는 무과실책임의 원칙이 나타나게 되었으며, 이에 따른 특별법도 적지 않게 제정되고 있다(자동차손해배상보장법·원자력손해배상법·유류오염손해배상법·환경정책기본법 등).
第 4. 우리 民法의 基本原理
우리 민법의 기본원리도 19세기의 근대민법의 기본원리를 근간으로 하고 20세기의 공공복리의 원칙에 의하여 수정을 가한 것이다. 즉 공공복리의 원칙을 최고원리로 하면서 그의 실천원리로서 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙, 사회질서유지의 원칙 등을 내세워 근대민법의 3대 원칙인 소유권절대의 원칙, 사적 자치의 원칙, 과실책임의 원칙을 제한하고 있다(다수설). 이에 대하여 소수설은, 사적 자치의 원칙은 우리 헌법이 선언하고 있는 개인의 존엄과 가치를 보장하기 위한 유일한 수단이며 신의성실 등은 소극적·예외적으로 사적 자치의 원칙을 제약하는 한계원리로 기능하는 것이라고 한다.

第5節 民法의 解釋

第 1. 民法解釋의 意義
법의 적용은 추상적 법규를 대전제로 하고 구체적 생활관계를 소전제로 하여 삼단논법에 의하여 법의 가치판단을 내리는 작용이다(사실의 확정 → 법규의 해석 → 법규의 적용). 여기서 법원의 내용을 확정하는 것이 법의 해석이다. 따라서 민법해석이란 민법의 여러 법원의 의미와 내용을 명확히 하는 것을 말한다.
넓은 의미에서 법의 해석은 有權解釋과 學理解釋을 포함하지만 일반적으로 민법의 해석은 학리해석만을 말하고 유권해석은 포함하지 않는다.

第 2. 民法解釋의 基本原則
민법해석에서는 사람이나 사건에 따라 그 결과를 달리하지 않는 一般的 確實性과 구체적 개별적 사건에 적용하였을 때 타당한 결과? 가져오는 具體的 妥當性의 조화가 요구되고, 또한 憲法合致的 解釋 및 민법의 이념에 충실한 해석을 해야 한다.

第 3. 民法解釋의 方法
민법해석은 전술한 바와 같이 학리해석을 말하는데, 學理解釋이란 법학자나 일반사인 등 개인에 의하여 순수한 학문적인 입장에서 법의 의미나 내용을 확정하는 것을 말한다.

1. 文理解釋: 문리해석은 법규의 문장·용어를 그 문자가 가지는 일반적 의미에 따라서 해석하는 것이다.

2. 論理解釋: 논리해석은 민법을 하나의 논리적 체계로 하여 법규의 문자에 구애되지 않고 전체계와 조화하도록 해석하는 것을 말한다.
(1) 擴張解釋과 縮小解釋
확장해석이란 법문의 의미를 보통의 의미보다 넓게 해석하는 것이고, 축소해석은 보통의 의미보다 좁게 해석하는 것을 말한다.
(2) 反對解釋·類推解釋과 勿論解釋
반대해석은 명문의 규정이 없을 때 그와 반대의 결과를 인정하는 해석이고, 유추해석은 법의 흠결이 있는 사항에 대하여 다른 유사한 규정을 유추하여 적용하는 해석이다. 물론해석은 법문이 규정하는 사항에 관한 입법상의 취지로 미루어 다른 사항에 관하여는 성질상 당연히 그 규정에 포함되는 것으로 해석하는 것이다.
기타 해석방법으로는 補正解釋, 沿革解釋 등이 있다.

3. 解釋의 順序
해석하는 순서는 먼저 조문의 문언에 충실하게 문리해석을 하고, 다음으로는 민법의 체계에 적합하도록 논리해석을 하며, 이상의 방법으로 타당한 결론을 얻지 못할 때에는 입법취지 내지 입법목적을 탐구하는 연혁해석을 해야 한다.

第2節 民法典의 沿革과 構成

第 1. 民法典의 沿革
우리나라에 서양식 법제가 들어온 것은 일제침략 후 朝鮮民事令(1912년)이 들어오면서부터이다. 조선민사령에 의하면 친족 및 상속에 관해서만 조선의 관습에 의하고 그 외에는 일본민법에 의하도록 되어 있었고, 新民法이 제정되기 전까지 계속 통용되었다. 이 당시의 민법을 현행민법에 대해 依用民法 또는 舊民法이라고 한다.
현행민법은 1958년 2월 22일 법률 제471호로 제정·공포되고, 1960년 1월1일부터 시행되었으며, 민법전 제정이래 7차에 걸친 개정이 있었다.

第 2. 民法典의 構成
1. 民法典의 編別에는 인스티투치오네스式(Institutionensystem)과 판덱텐式(Pandektensystem)의 두가지가 있다. 인스티투치오네스식(로마식 편별법)은 법전을 사람에 관한 법, 物件에 관한 법, 訴權에 관한 법으로 대별하는 편별법으로서 프랑스 민법이 이에 따르고 있다. 판덱텐식(독일식 편별법)은 總則·物權·債權·親族·相續編의 5편으로 나누어 편별하는 방법으로서 독일민법전, 스위스민법전, 일본민법전, 우리 민법전이 이 방식을 따르고 있다. 판덱텐식은 총칙규정을 두어서 체계가 정연하다는 장점은 있지만 너무 추상적이고 총칙은 재산법의 총칙에 불과하여 친족상속법에는 적용될 수 없다는 단점이 있다.

2. 民法總則의 構成과 地位
민법전 제1편 총칙은 通則, 人, 法人, 物件, 法律行爲, 期間, 消滅時效의 7장 184개조로 되어 있다.
판덱텐식 구성 하에서의 민법총칙은 형식적으로는 민법 전체, 나아가서는 사법 전체의 총칙으로서의 지위를 갖는다고 볼 수 있지만, 민법총칙이 가족법에도 적용되는가에 대해서는 견해가 대립되어 있다. 다수설은 재산법과 가족법이 각각 다른 원리에 의해 지배되므로 민법총칙은 재산법의 총칙일 뿐이고 가족법의 총칙은 아니라고 한다. 따라서 총칙편의 대부분의 규정들은 가족법에 적용이 없고 개개의 규정마다 가족법에의 적용여부를 검토해야 한다. 구체적으로 민법총칙 규정 중 통칙, 주소, 부재와 실종, 물건, 기간에 관한 규정은 가족법에도 적용되지만, 그 외의 규정들은 원칙적으로 재산법의 총칙적 규정이고 가족법의 총칙적 규정으로서의 성격은 희박하다.