제5판 서　문

2018년과 올해 형법과 형사특별법이 개정되기도 하고, 낙태죄의 위헌성에 대한 헌법재판소의 결정을 비롯하여 대법원판결도 다수 선고되었다. 이번 개정판에서는 이러한 법률들의 개정과 대법원 및 헌법재판소의 판례들을 반영하였다.
저자는 그 동안 강의시간에 저자의 교과서를 펴놓고 강의를 하지 않았지만, 제4판 교과서부터는 PDF 파일을 이용하여 직접 교과서의 내용을 영상으로 보여주며 강의하였다. 로스쿨제도가 도입되면서 학생들이 교과서를 읽지 않고 축약된 수험서나 서브노트 등으로만 공부한다는 지적이 있었기 때문이었다. 수강생들로 하여금 다양한 교과서를 읽지 못하더라도 저자의 교과서만이라도 읽어보도록 하기 위함이었다. 결과는 대성공이었다.
저자의 수강생들은 교과서를 샅샅이 읽었을 뿐만 아니라 내용에 대해 다양한 질문을 해주었고, 오탈자는 물론 저자가 생각하지 못했던 심층적인 내용까지 제시해 주기도 하였다. 이것을 통해 저자가 전달하려는 내용이 독자들에게는 다른 의미로 전달될 수 있다는 것도 다수 발견하였다. 그리하여 이번 개정판에서는 같은 내용이라도 좀더 알기 쉽고, 오해를 일으키지 않는 표현들을 사용하려고 노력하였다.
무엇보다 수강생들과의 소통을 통해 우리 로스쿨 학생들의 우수성을 재삼 발견하게 되었고, 이렇게 우수한 학생들이 제대로 공부할 수 없도록 만드는 현행 로스쿨제도의 문제점도 다시 한번 발견하게 되었다. 이제 선배 법조인들은 자신들의 이해관계를 떠나 우수한 후배들이 법학공부를 제대로 그리고 보람되게 할 수 있도록 로스쿨제도나 법조인양성제도를 발전시켜야 한다는 사명감을 느껴야 할 것이다.
끝으로 이 책의 독자들과 이번 개정판의 기획, 편집, 교정, 제작을 위해 수고해 주신 박영사의 안종만 회장님, 조성호 이사님, 김선민 부장님, 송병민 과장님을 비롯한 관계자분들께 감사드린다.

2019년 7월
저자 오영근

서　　문

법학은 지식의 학문이 아니라 지혜의 학문이다. 형법학도 지혜있는 사람이라야 제대로 할 수 있다. 지혜있는 사람이 되기 위해서는 단순히 지식을 연마하는 것으로 부족하고 전인격적인 노력이 필요하다. 지혜의 첫 단계는 사물을 있는 그대로 보고 말할 수 있는 솔직함이다. 사물을 있는 그대로 보기 위해서는 권력이나 이익 혹은 편견 등에 물들은 색안경을 끼지 말아야 한다.
우리 법학의 문제점 중 하나가 많은 법학도들이 출세의 색안경을 끼고 법학을 공부한다는 것이다. 이 경우 정당한 방법을 통해 필요한 만큼의 노력을 들여 법학을 공부하려고 하기보다는 오직 시험합격을 위한 공부를 하게 된다. 이러한 현상은 개인의 잘못이라기보다는 법학교육이나 국가시험제도의 잘못에 기인한 것이기는 하다. 그러나 이러한 공부방법으로는 시험에 합격하는 것 그 자체가 힘들다. 어떤 시험이건 합격가능성이 가장 높은 공부방법은 정상적으로 공부하는 것이기 때문이다. 설사 요령위주의 공부방법으로 요행으로 합격하였다 하여도 사회의 수요에 부응하는 법률서비스를 제공하지 못하는 기형적 법률전문가가 될 수밖에 없고, 이는 길게 보면 본인에게도 불행한 결과를 초래한다.
다른 한편 종래 우리 형법학의 문제점은 독일형법학의 색안경을 끼고 우리 형법을 바라보았다는 것이다. 최근에는 이러한 문제점을 반성하고 우리의 독자적 형법학을 확립해야 한다는 자각이 생겨나고 있지만, 아직도 우리 형법학에 대한 열등의식과 독일형법학에 대한 사대주의적 자세가 완전히 극복되지는 못하였다.
독일 사대주의 형법학의 첫 번째 문제점은 교과서나 논문들의 내용이 알 수 없는 용어로 쓰여진다는 것이다. 아직도 많은 교과서와 논문들 중에는 내용이 어려워서가 아니라 독일의 용어를 잘못 번역하거나 우리의 언어감각과 동떨어지게 표현하였기 때문에 어려운 것들이 많이 있다. 독일 사대주의 형법학의 두 번째 문제점은 독일형법 규정에 대한 해석론을 우리 형법규정에 대한 해석론으로 그대로 받아들였다는 것이다. 이로 인해 갓쓰고 양복을 입은 것과 같이 어색하거나 우스꽝스러운 해석론도 생겨났다. 이러한 해석론들은 형법공부를 쓸데없이 어렵게 만들고, 더 나아가서는 학생들로 하여금 교과서와 논문보다는 요약서에 의존하여 형법공부를 할 수밖에 없도록 하는 심각한 문제를 발생시켰다.
이 책을 집필하면서 저자의 가장 큰 목표는 형법해석의 기본원칙에 따라 우리 형법규정에 맞는 우리의 형법해석학을 확립하는 것이다. 독일식 용어와 학설에 치우친 독일 사대주의 형법학에서 독립하여, 우리 형법규정에 대해 우리 언어로 해석하고 우리 언어로 표현된 자주적(自主的) 형법학을 확립하는 것이다. 저자가 이 책의 표지색을 자주색(紫朱色)으로 한 것도 우리의 자주적 형법학에 대한 간절한 소망의 표현이다.
이 책의 특징은 다음과 같다.
첫째, 학설이나 법률용어들에 대해 그러한 명칭이 붙은 이유 등을 소개하는 등 가능한 한 독자들이 형법총론의 내용을 이해하기 쉽도록 서술하려고 노력하였다.
둘째, 자주적 형법학을 확립하기 위해서 우리 판례를 충실히 소개하려 하였다. 판례는 형법해석학의 중요한 대상임은 물론이요, 국가시험에서 판례가 다수 출제되기 때문에 독자들로 하여금 국가시험에도 충실히 대비할 수 있게 하기 위함이다. 다만 교과서의 분량이 너무 많아지는 것을 피하기 위해 중복된 판례들은 자세한 내용소개를 생략하였다.
셋째, 통설?판례에 따라 서술하고, 저자의 개인적 견해나 그 밖에 생각해 봐야 할 문제점들은 작은 글씨로 표기하였다. 작은 글씨로 된 부분은 암기하려 말고 통설?판례의 문제점이나 약점을 생각해 보고, 이를 통해 통설?판례에 대한 이해를 높일 수 있는 방식으로 활용하면 좋을 것이다.
넷째, 어떤 문제에 대한 각 학설들의 내용과 그에 따른 결론을 분명하게 이해할 수 있도록 하기 위해 사례와 그 해결방안을 제시하였다.
이 책을 출간하는 데에 도움을 주신 분들이 많이 계신다. 한양대학교 대학원 박사과정에 재학중인 이승현 법학석사는 참고문헌 인용부분을 일일이 확인하여 주었고 편집과 교정에도 수고를 아끼지 않았다. 한양대학교 석사과정에 재학중인 송주영 법학사는 편집, 색인작성, 교정 등 여러 가지 까다로운 일들을 도맡아 주었다. 사법시험에 합격하여 사법연수원 입소를 앞두고 있는 윤수정 법학석사, 김지연 법학사, 사법연수원에서 법원실무 연수중인 신상록 법학석사는 개인적으로 바쁜 시기임에도 불구하고 충실하게 교정을 봐 주었다. 법무사로서 경원대와 경기대에 출강도 하는 최영승 법학박사도 충실하게 교정을 봐 주었다.
이 책의 편집과 교정을 맡아 주신 박영사 편집부의 노현 차장님, 이 책을 기획하고 출판에 도움을 주신 기획부의 조성호 차장님과 송창섭 선생님께도 깊은 감사의 말씀을 드린다.

2005년 2월
한양대학교 법과대학 연구실에서
저　　자