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憲法과 良心의 길을 따라

憲法과 良心의 길을 따라

: 古峰 김이수 헌법재판관 古稀 기념 헌정 논문집

[ 양장 ]
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품목정보

품목정보
발행일 2022년 05월 11일
판형 양장?
쪽수, 무게, 크기 935쪽 | 210*297*40mm
ISBN13 9791192404028
ISBN10 1192404025

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저자 소개 (1명)

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5·18광주항쟁은 1980년 5월 18일 오전에 시작하여 5월 27일 새벽까지 열흘간 광주와 전남에서 벌어진 시민들의 항쟁이었다. 광주·전남의 역사를 통틀어 군부 쿠데타 세력이 집권 야욕을 달성하기 위하여 저지른 무자비한 진압과 살상에 저항한 5·18광주항쟁만큼 많은 광주시민과 전남도민이 참여한 역사적 운동은 없었을 것이다.

광주시민들은 국가폭력에 의해 인간의 존엄과 가치가 짓밟힐 때 인간의 존엄성을 위해, 광주공동체의 보전을 위해 죽음의 위기에 직면해서도 연대정신을 발휘하여 국가폭력에 저항하였다. 외부와의 차단 속에서 밥과 피가 부족할 때 함께 나누었으며, 생활필수품을 매점매석하지도 않았다. 총이 시민들의 손에 들어간 이후 치안 공백의 상황에서도 강도 1건, 부모와 이복동생을 살해한 사건 1건 외에 별다른 사건 사고가 일어나지 않았다. 광주 시내에 거주하던 시민 모두가 계급이나 성별 또는 사회적 지위와 관계없이 각자의 방식으로 자발적으로 항쟁에 참여하면서 대동 세상을 이루었다. 시민들은 참된 나라를 외치면서 이상적인 공동체를 이루었다. 짧은 기간이지만 시민주도의 자치공동체가 이루어졌으니 항쟁기간 광주는 사회적 고통과 저항의 공간이면서 해방과 자치의 공간이었다. 이 공동체는 의도된 기획이 아니라 자연적으로 형성된 것이었다.
--- p.34~35

위 재판은 소요죄나 계엄법위반죄를 넘어서서 국헌문란이나 국토참절의 목적을 인정하여 내란죄의 성립을 인정한 점, 특히 사태의 평화적 해결을 위해 총기를 회수하는 등의 수습 활동을 한 재야 인사와 종교계 인사에 대해 내란죄를 인정한 점, 5월 17일 밤에 예비 검속된 사람들에게 광주항쟁의 책임을 물은 점, 수사기관의 고문을 받았다는 주장에 귀를 기울이지 않고 이를 받아들이지 않은 점 등에 대하여 비판을 받고 있다.

재판 확정 후 형 집행 중이던 83명은 1981년 4월 3일 대통령의 특별 사면 조치로 송기숙 교수 등이, 1981년 12월 25일 성탄절 특별사면조치로 홍남순 변호사 등이, 1982년 8월 15일 광복절 특별사면조치로 김성용 신부 등이, 1982년 12월 23일 성탄절 특별사면 조치로 정동년 등 11명이 석방됨으로써 모두 석방되었다. 한편 유죄판결을 받은 사람들 중 1996년 이후 5·18민주화운동 등에 관한 특별법이 정한 특별재심을 청구한 사람들은 그 재심절차에서 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당한다는 이유로 무죄선고를 받았다.
--- p.45

2. 공소시효가 완성된 범죄와 5·18특별법 제2조 제1항의 적용
「5·18특별법 제2조 제1항에 해당하는 헌정질서 파괴범죄는 이 조항 시행 당시 이미 형사소송법 제249조에 의한 공소시효가 완성되었는지에 관계없이 모두 이 조항의 적용대상이 됨이 명백하다. 헌법재판소가 이 조항에 대해 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 하였으므로 이 조항의 적용 범위에 속하는 범죄에 대해서는 그 시행 당시 공소시효가 완성되었는지에 관계없이 이 조항을 그대로 적용할 수밖에 없다.」
5·18특별법 제2조 제1항은 그 시행 당시 공소시효가 완성하지 않은 범죄에 대해서만 한정하여 적용된다는 취지의 박만호, 신성택 대법관의 반대의견과 박준서 대법관의 반대의견이 있다.
--- p.59

한편 5·18민주화운동에 대한 허위사실을 유포한 자를 처벌하기 위해 2021년 1월 5일 5·18민주화운동 등에 관한 특별법 제8조가 신설되었다. 5·18민주화운동과 관련한 광주시민에 대한 명예훼손과 같은 집단표시 명예훼손의 경우 판례75의 법리상 피해자 불특정이라는 이유로 처벌의 공백이 생길 수 있는데, 그 공백을 보완하고자 신설된 조항이다.76 5·18특별법 제8조의 신설 과정에서 표현의 자유나 학문의 자유를 침해한 것이 아닌가 하는 우려가 표명되었다. 이를 감안하여 범죄행위의 방법을 제한하여 신문, 잡지, 방송, 그밖에 출판물 또는 정보통신망을 이용(동법 제1항 제1호), 전시물 또는 공연물의 전시, 게시 또는 상영(동법 제1항 제2호), 그밖에 공연히 진행한 토론회, 간담회, 기자회견, 집회, 가두연설 등에서의 발언(동법 제1항 제3호)으로 허위사실을 유포하는 자만을 처벌하고 있다(동법 제8조 제1항). 더 나아가 예술·학문, 연구·학설, 시사 사건이나 역사의 진행 과정에 관한 보도를 위한 것이거나 그밖에 이와 유사한 목적을 위한 경우에는 처벌하지 아니한다는 위법성조각사유를 별도로 두었다(동법 제8조 제2항).
--- p.66

올해로 통합진보당해산결정이 선고된지 언 7년이 넘었다. 당시 통합진보당해산결정의 부당함을 주장하며 홀로 외로이 반대의견에 가담하셨던 존경하는 김이수 전 헌법재판관님의 고희기념논문집 출판을 계기로 헌법재판소의 통합진보당해산결정을 다시 한번 정독하고 그 결정에 대하여 헌법적 문제점을 진단하고 평가할 수 있는 기회를 가지게 되어 필자는 개인적으로 매우 기쁘고 영광으로 생각하는 바이다.

필자는 2013년 2학기부터 연구년을 맞이하여 미국에서 체류하고 있을 동안 통합진보당에 대한 정당해산심판이 청구되었으며, 당시 필자 나름대로 심판청구서를 입수하여 이 문제에 대하여 검토해 볼 기회가 있었다. 그리고 2019년 5월 독일 투칭(Tutzing)에서 그곳 소재 정치교육아카데미(Akademie fur politische Bildung), 고려대학교 정당법연구센터, 한스 자이델 재단 등 공동주최로 개최된 한·독 국제학술대회에서 “합의가능한 헌법원리로서 자유민주적 기본질서”라고 하는 주제발표를 준비하면서 헌법재판소의 해산결정을 정독할 수 있는 기회가 있었다. 그러나 2013년에는 사실관계의 확인의 어려움으로 인하여 헌법원리적 측면만 일부 고찰할 수밖에 없었고, 2019년에는 어느 정도 헌재결정에 대한 규범적 평가까지 내린 상태에서 필자의 생각을 좀 더 검증한다는 이유에서 아직까지 논문 형식으로 발표하지는 못한 상태에 있었다.
--- p.73

심판대상조항은 2014년 신설 이후 현재까지 변함없이 지속되고 있는데 오히려 2017년 이후 갑작스럽게 불법체류자가 폭증하고 있는 상황은, 심판대상조항이 불법체류를 방지한다는 목적에 의미 있는 기여를 하지 못하며 오히려 정치적 상황이나 정책적 태도의 변화가 불법체류에 강한 영향을 미친다는 추정이 가능하다. 그렇다면, ‘불법체류는 사용자와 외국인근로자의 필요가 서로 일치하여 발생하는 것이지 퇴직금 지급시기만 출국 후로 강제함으로써 묶어둘 수 있는 것이 아니’라는 반대의견의 논증에 더욱 힘이 실린다고 할 수 있다.
--- p.345

헌법재판소는 기본적으로 각 등록대상 성범죄별로 위헌 심사를 하면서 등록대상자조항이 재범의 위험성에 따른 구분을 하지 않고 있더라도 기본권 침해가 아니라는 결론을 유지하고 있다. 다만, 재범의 위험성 판단의 필요성을 각 범죄의 유형별로 달리 보는 견해, 모든 범죄에 대해 재범의 위험성 판단이 필요하다는 견해도 제시되어 왔다. 이에 2016년 3월 ‘통신매체이용음란죄 신상정보 등록 사건’에서는 통신매체이용음란죄로 유죄판결이 확정된 자를 무조건 등록대상자로 규정한 것은 개인정보자기결정권을 침해한다고 하여 유일하게 위헌결정이 내려지기도 하였다. 이후 2016년 12월 신상정보등록 관련 규정이 큰 폭으로 개정되고, 2017년부터 2019년에 걸쳐 헌법재판소 재판관이 모두 교체된 다음에도 등록대상자조항에 대한 헌법재판소 재판관들 사이의 견해 대립은 더욱 분명하게 나타나고 있다.
--- p.424

5. 이 사건 부칙조항에 대한 판단
(1) 쟁점
이 사건 부칙조항은 이 사건 구법조항의 시행 이전에 범죄를 행한 자라 하더라도 위 구법조항의 시행 후 형을 선고받아 확정된 자에게는 취업제한의 제재를 부과하도록 규정하였다. 이로 인해 이 사건 부칙조항이 헌법 제13조 제1항 전단의 형벌불소급원칙에 위반되는지, 동시에 이 사건 부칙조항이 과도하게 그 적용범위를 소급하여 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해하는지에 관한 쟁점이 주어졌다.

(2). 헌법재판소의 판단
헌법재판소는 이 사건 취업제한제도가 형법이 규정하는 형벌에 해당하지 않으므로, 헌
법 제13조 제1항 전단의 형벌불소급 원칙이 적용되지 않는다고 하였고, 과잉금지원칙에도
위반되지 않는다고 판단하였다. 특히 문제되었던 침해의 최소성 및 법익의 균형성에 대한
판단은 아래와 같다.
--- p.620

법원의 규칙제정권은 대륙법계에서는 찾아보기 어려운 것으로 영미법계 사법제도의 특유한 제도이다. 특히 미국에서는 19세기 중반 이후 전개되었던 소송법의 법전화 운동이 성공하지 못하면서 소송절차의 개혁을 위한 오랜 논의를 거쳐 1930년대에 이르러 연방의회가 소송절차에 관한 규율을 연방법원에 전적으로 이관함으로써 연방대법원이 제정하는 소송규칙이 소송절차에 대한 규율에서 법률을 대신하게 되었다. 이러한 미국의 제도가 2차세계대전 종전 직후 헌법제정에서 미국의 영향을 강하게 받았던 일본과 우리나라에 도입된 것이 제헌헌법 제82조가 규정한 대법원의 규칙제정권이었다. 제헌헌법 제82조는 “대법원은 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다”고 규정하였다.
--- p.805

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