제1장 지식재산권

제1절 개관

1. 의의
지식재산권(IPR: Intellectual Property Rights)은 산업계에서 발명한 기술적 창작물과 문화ㆍ예술계에서 새로 만든 문화적 창작물을 보호하는 권리이고, 지식재산권제도는 경제시스템의 일부라 할 수 있다. 지식재산권제도는 역사적으로 특허제도ㆍ상표제도ㆍ저작권제도가 각각 발전하여 왔으며 이 가운데 특허와 상표는 산업재산권으로 분류되었고, 저작권법과 함께 지식재산권법 체계를 이룬다. 우리 헌법은 저작자ㆍ발명가ㆍ과학기술자와 예술가의 권리를 법률로써 보장하므로 이를 근거로 특허법ㆍ실용신안법ㆍ디자인보호법ㆍ상표법ㆍ저작권법 등이 법률로 각각 제정되었다.
21세기 지식기반사회로 진입하면서 디지털기술과 유전공학 등의 발전으로 컴퓨터프로그램ㆍ반도체칩 배치설계ㆍ도메인네임ㆍ데이터베이스ㆍ식물신품종 등 새로운 지식재산권이 나타나고 있다. 미국 MIT대학교 교수이며 경제학자인, 레스터 C. 서로우는 “3차 산업혁명에서 지식재산권이 점점 더 중요해질 것이다. 지식재산권 문제를 제대로 해결하지 못하면 세계는 부유해질 수 없다. 진정한 경쟁적 우위 확보를 위해 마지막으로 남은 유일한 요소는 바로 다른 사람들이 갖지 못하는 기술, 다른 사람이 침해하지 못하는 저작권, 또는 차별화를 가능하게 하는 상표권이다. 이중 어떤 것도 특허권, 저작권, 상표를 보호하는 시스템 없이는 존재할 수 없다. 지식기반 경제에서는 특허권과 저작권, 상표가 기업의 가장 큰 자산인 동시에 법적 싸움의 최대 자원이다.”이라고 주장하였다.

2. 지식재산권의 정의
지식재산권은 산업재산권 외에 저작권, 신지식재산권을 총칭하는 개념으로서 산업ㆍ과학ㆍ문화ㆍ예술분야에 있어서 지적 활동의 창작물에 대한 법적인 권리를 의미한다.
사람이 소유하는 재산권에는 눈으로 볼 수 있는 유형의 유체재산(有體財産)과 그 실체를 눈으로 볼 수 없는 무형(intangible)의 무체재산(無體財産)이 있다. 지식재산권은 특허권ㆍ실용신안권ㆍ디자인권ㆍ상표권으로 구성되는 산업재산권과 저작권을 포함한 독점ㆍ배타적 무체재산권이다. 또한 지식재산권은 생명공학ㆍ컴퓨터소프트웨어ㆍ인터넷 또는 기타 첨단기술 등과 같은 새로운 형태의 지적창작물을 포괄한다. 지식재산권의 보호대상은 과학ㆍ기술이 발달함에 따라 새로운 지식재산권이 등장하고, 그 보호수준도 점차 높아지면서 보호대상이 점차 확대되어 갈 것으로 보인다.
1995년 1월 1일부로 발효된 ‘무역관련지식재산권에관한협정’(TRIPs: Agreement on Trade­related Aspects of Intellectual Property Rights 이하, “지재권협정”이라 한다)은 저작권과 산업재산권을 국제적으로 보호하기 위한 다자간협정이다. 동 협정에 서는 지식재산이라는 정의규정을 두고 있지만, 협정문 제2부 제1절 내지 제7절에서 보호대상인 지식재산권을 저작권ㆍ저작인접권ㆍ상표ㆍ지리적 표시ㆍ디자인ㆍ특허ㆍ집적회로배치설계 및 영업비밀로 구분하여 규정하고 있다.

3. 지식재산권관련 국제기구
가. 세계지식재산권기구(WIPO)
1883년 파리협약, 1886년 베른협약 및 1967년 스톡홀름 의정서에 의해 1974년 12월 17일자로 WIPO가 설립되었고, 동일자로 UN전문기구가 되었다. WIPO의 주요 업무는 국제조약을 관장하고 체결하며, 국제규범 제정, 개발도상국의 지원을 위한 개발협력사업 및 PCT 등 국제등록을 담당한다.
또한 WIPO는 국제특허출원의 PCT 등록시스템, 상표등록에 관한 마드리드 시스템(Madrid system) 및 디자인등록에 관한 헤이그시스템(Hague system)을 운용하고 있다. WIPO는 21세기 경제기반 사회의 변화에 부응할 수 있는 지식재산권의 보호를 강화하기 위하여 2010년부터 2015까지 중장기 전략계획(Medium Term Strategic Plan)을 단계별로 추진하고 있다.

나. 세계무역기구(WTO)
1) WTO 출범
우루과이라운드협상 결과, 1995년 1월 1일 세계무역기구(WTO: World Trade Organization)가 출범하였다. WTO본부는 스위스 제네바에 있고 2013년 8월 현재 회원국은 153개 국가이며, 우리나라는 1995년 1월 1일 가입하였다. WTO는 회원국간의 무역협상을 위한 토론의 장을 제공하며, 그에 따라 체결된 협약은 반드시 지켜지도록 감독한다. 이런 점에서 WTO는 국제통화기금(IMF)과 함께 국제무역을 지원하는 세계에서 가장 구심력 있는 국제기구라 할 수 있다. 특히 WTO는 국제통상의 모든 면을 포함하는 규범을 제정하였고, 이 WTO 규범이 회원국에 의해 준수될 수 있도록 하는 분쟁해결절차를 가지고 있다.

2) WTO 조직
WTO는 2년마다 1회 개최되는 WTO 각료회의(Ministerial Conference)가 최고의사결정기구이다. 각료회의가 개최되지 않는 기간에는 수시로 개최되는 일반이사회(General Council)가 그 임무를 수행한다. 일반이사회에는 분쟁해결기구(DSB: Dispute Settlement Body)와 회원국들의 무역정책을 심사하는 무역정책검토기구(Trade Policy Review Body)가 설치되어 있고, 상품무역에 관한 이사회(Council for Trade in Goods), 서비스무역에 관한 이사회(Council for Trade in Services), 무역관련 TRIPs 이사회(Council for TRIPS) 등 3개의 이사회가 있다. 각료회의와 일반이사회는 전체 회원국으로 구성된다.

3) TRIPs이사회
TRIPs이사회는 지재권협정의 운영 및 회원국의 의무 준수를 감시한다. 그리고 지식재산권의 무역관련 측면에 관한 문제에 대하여 회원국에게 협의의 기회를 제공하고, 이사회는 회원국이 요청하는 지원을 제공한다. TRIPs이사회는 그 기능을 수행하기 위하여 적절하다고 판단되는 어느 기관과도 협의하거나 정보를 요청할 수 있다.

다. 유럽특허청(EPO)
EPO(European Patent Office)는 유럽 국가들이 체결한 유럽특허조약(EPC)을 실행하고, 체약국의 특허를 공동으로 관할하는 유럽공동체특허청이다. EPC는 제1조약과 제2조약이 성립되었으며, 제1조약은 1977년 10월에 발효되었다. EPC조약을 실행하기 위해서 설립된 공동체특허청이 바로 EPO이다. EPO의 모든 특허제도는 우리나라의 제도와 비슷하지만 무효심판과 침해소송의 관할은 체약국의 법원인 점이 다르다.
한편 유럽연합 국가들에 적용되는 단일특허제도를 만들기 위한 노력을 40년간 노력한 결과, 2012년 12월 11일 유럽연합의회가 EU국가 전역에서 단일한 효력을 갖는 단일특허제도관련 법안을 승인하였다. 유럽연합은 2015년에 단일특허(Unitary Patent)와 단일특허법원(Unitary Patent Court: UPC)을 중심으로 유럽특허개혁 프로그램이 실현될 것으로 전망된다. 단일특허법원은 새로운 단일특허 뿐만 아니라 기존의 유럽특허에 대한 침해사건과 무효사건에 대하여 전속 관할권을 갖는다.

라. 특허 3극 및 IP5
1983년부터 미국특허청(USPTO), 유럽특허청(EPO) 및 일본특허청(JPO)은 3극협력(Trilateral Cooperation)을 추진하고 있다. 특허 3극은 정보의 상호이용 등 심사 협력과, 특허출원 양식의 통일화, 제도의 조화를 위한 정책을 마련하였다.
2007년에 처음으로 3극 특허청에 최근 지식재산 강국으로 부상하고 있는 한국과 중국을 포함시킨 지식재산 선진 5개국(한국, 미국, 유럽, 일본, 중국)인 “IP5”가 출범하였다. IP5는 심사처리의 질적ㆍ양적 문제, 복수국가 중복 출원의 절차 간소화, 심사 실무 비교 연구 등에 대한 정보를 공유하고 국제협력을 공동으로 추진하고 있다.

4. 지식재산권의 국제적 보호
가. 의의
지구촌의 인류가 지향하고 있는 공통된 목표는 문명의 발달과 문화의 창달이라 할 수 있다. 지식재산권의 보호대상으로서 발명ㆍ상표ㆍ저작물 등은 모두 무형의 창작물이다. 오늘날 인터넷과 IT기술의 급속한 발전으로 지식재산권의 국제화 내지 국제적 보호의 필요성은 중요하게 인식되고 있어서 지적재산권은 국제성이 강하므로 글로벌(global)하다고 할 수 있다.

나. 지식재산권관련 조약
2013년 8월 현재 WIPO가 관장하고 있는 지식재산권관련 국제조약은 총 25개이다. 이를 분류하면, ⅰ) 지식재산권보호와 관련된 조약은 국제적 보호에 관한 규범을 정하는 조약으로서 지식재산권 보호의 실체 규정을 담고 있다. 여기에는 파리협약, 베른협약, 브르셀협약, 마드리드협정, 나이로비조약, 특허법조약, 음반협약, 로마협약, 싱가포르조약(상표법), 상표법조약, 워싱턴조약, WIPO저작권조약(WCT), WIPO실연ㆍ음반조약(WPPT), 마라케시조약이 있다.
ⅱ) 국제적 보호를 촉진하는 글로벌보호제도에 관한 조약은 국제출원제도나 등록제도 또는 국제기탁제도를 운영하기 위한 조약으로서, 부다페스트조약, 헤이그협정, 리스본협정, 마드리드협정(상표), 마드리드의정서, 특허협력조약(PCT)과 국제식물신품종보호조약(UPOV)이 있다. ⅲ) 분류체계에 관한 조약으로서 니스협정, 스트라스부르그협정, 로카르노협정, 비엔나협정이 여기에 속한다.
이 외에 WIPO가 관장하지 않는 지식재산권관련 조약은 WTO/TRIPs협정, 세계저작권협약(UCC)이 있다.

다. 파리협약(Paris Convention)
1) 의의
산업재산권관련 조약 가운데 대표적인 조약이 1883년 파리에서 체결된 파리협약(Paris Convention)이다. 1880년 파리에서 개최된 국제회의에서 프랑스의 제안을 중심으로 토론을 거쳐 조약안이 마련되었으며, 이 조약안은 1883년 3월 20일 파리 외교회의에서 정식으로 채택되었다. 파리협약은 1884년 7월 7일 효력이 발생되었고, 1967년 스톡홀름 개정회의 등에서 의정서를 통해 여러 차례 개정되었다.

2) 기본원칙
파리협약은 자국산업 보호를 목적으로 하는 속지주의에 근간을 두고 있는 각국의 독자적인 제도를 전제로 하면서 가능한 범위 내에서 산업재산권을 국제적으로 통일ㆍ보호하고자 하는 것이므로 실체적인 면에 있어서 외국인에게 자국민과 동등하게 산업재산권의 보호에 관한 이익을 향수시키기 위한 내외국인평등의 원칙을 두고, 절차적인 면에 있어서 우선권제도를 그 기본원칙의 하나로 도입하였다. 따라서 파리협약은 속지주의에 입각하여 각국의 산업재산권제도상의 차이를 그대로 시인하고, 그 바탕 위에 3대 원칙인 ⅰ) 내국민대우의 원칙, ⅱ) 우선권주장의 인정, ⅲ) 특허독립의 원칙을 기둥으로 하여 산업재산권을 국제적으로 보호하는 것을 목표로 한다.
(1) 내국민대우(national treatment)의 원칙
내국민대우의 원칙에 의하여 각 회원국의 국민은 산업재산권의 보호에 관하여 이 조약에서 특별히 규정하는 권리가 저해됨이 없이 다른 모든 회원국에서 현재 또는 장래에 부여되는 내국민의 이익과 동등한 이익을 향수한다(파리협약 §2①).
(2) 우선권(right of priority)주장의 인정
우선권이란 특정 출원인이 어느 한 회원국에서 행한 특허 등의 정식 출원에 기초하여 다른 회원국에서 일정 기간 내에 보호를 요청할 수 있는 권리를 말한다. 우선기간은 특허 및 실용신안에 대하여는 12개월, 디자인 및 상표에 대하여는 6개월이다(파리협약 §4C). 우선권주장을 수반하는 출원은 제2국에 있어서는 산업재산권의 출원순위, 신규성, 진보성, 선원을 판단함에 있어서 제1국에 있어서의 출원일시에 출원이 있었던 것과 똑같은 이익을 부여한다.
(3) 특허독립(independence of patents)의 원칙
특허독립의 원칙이란 ?회원국의 국민이 각 회원국에 출원한 특허는 그 권리의 발생ㆍ변경ㆍ소멸 및 효력과 관련하여 타국에서 취득한 특허에 종속되게 하여서는 아니 된다?는 원칙이다(파리협약 §4의 2). 따라서 회원국의 국민에 의하여 여러 회원국에 출원된 특허발명은 회원국이든 비회원국이든 관계 없이 타국가에서 취득한 특허와 독립된 지위를 갖는다(파리협약 §4의 2①).

라. 베른협약(Berne Convention)
가. 의의
저작권관련 조약 중 대표적인 조약은 1886년에 스위스 베른(Berne)에서 체결된 ‘문학 및 예술저작물 등 저작권의 보호를 위한 베른협약’(Berne Convention for the Protection of Litary and Artistic Works)이다. 베른협약은 저작권의 국제적 보호와 관련해서는 여전히 기본조약으로서의 중요한 의미를 가지고 있다. 최소한의 보호의 원칙은 베른협약의 기본 골격이라 할 수 있다. 이에 따라 회원국 국민은 보호국가의 국내법이나 협약상의 규정에 따라 저작권 보호를 받는다.

나. 기본원칙
베른협약의 기본원칙으로는 ⅰ) 내국민대우(內國民待遇)의 원칙, ⅱ) 최소보호(最小保護)의 원칙, ⅲ) 무방식주의(無方式主義), ⅳ) 법정지법주의(法廷地法主義), ⅴ) 소급보호(遡及保護)의 원칙, ⅵ) 상호주의(相互主義) 등을 들 수 있다.
1) 내국민대우의 원칙
저작자는 베른협약에서 보호되는 저작물에 관하여 회원국에서 각 법률이 현재 또는 장래에 자국민에게 부여하는 권리 및 베른협약이 특별히 부여하는 권리를 향유한다(베른협약 §5①). 즉 자국민에게 주어지는 권리와 동등한 권리 및 협약에서 정한 권리를 회원국의 국민에게도 동등하게 주어야 한다는 원칙이다
2) 최소한의 보호의 원칙
최소한의 보호의 원칙은 지식재산권의 보호대상, 권리의 종류 및 내용, 권리의 제한 및 예외, 보호기간 등에 관해 이 협약에서 정한 것보다 높은 수준의 보호를 규정할 의무는 없지만, 협약에서 규정한 것에 관해 최소한 각국법에 입법화하여 보호해야 한다는 원칙이다(베른협약 §19).
3) 무방식주의
저작자 권리의 향유와 행사는 어떠한 방식에 따를 것을 조건으로 하지 아니한다. 즉 저작자 권리의 향유와 행사는 저작물의 본국에서의 보호 여부와 관계가 없다(베른협약 §5②전단). 이러한 무방식주의를 자동보호(automatic protection)원칙이라고도 한다. 즉 저작권은 저작물의 등록ㆍ기탁 또는 이와 유사한 형식을 필요로 하지 않고 자동으로 보호된다는 원칙이다.
4) 법정지법주의(法廷地法主義)
저작권의 보호범위와 저작자의 권리를 보호하기 위하여 주어지는 구제의 방법은 오로지 보호가 주장되는 국가의 법률의 지배를 받는다(베른협약 §5②후단). 저작권의 보호범위 및 구제방법에 대해서는 보호가 요구되는 국가의 법령, 즉 법정지법에 의한다는 원칙이다.
5) 소급보호의 원칙
베른협약은 조약체결의 효력발생 당시에 본국에서의 보호기간 만료에 의하여 이미 저작권이 소멸된 상태에 놓인 것이 아닌 모든 저작물에 적용한다(베른협약 §18). 베른협약이 부여하는 보호기간은 저작자의 생존기간과 사망 후 50년이다(베른협약 §7①).

마. 한ㆍ미 FTA
자유무역협정(FTA: Free Trade Agreement)이란 경제통합(Economic integration)의 한 형태로 당사국간의 상품 및 서비스교역에 있어서 관세와 기타 무역장벽들을 제거하는 것으로 목적으로 체결하는 협정이다. 2011년 7월 1일 발효된 한ㆍEU FTA 지식재산권분야의 협정내용은 2012년 3월 15일 한ㆍ미FTA 내용과 거의 동일하다.
한ㆍ미 FTA의 지식재산권법관련 협정내용은 ⅰ) 저작권보호기간 연장, ⅱ) 일시적 저장복제권 도입, ⅲ) 저작권 기술적 보호조치 강화, ⅳ) 저작권 침해에 비친고죄 도입, ⅴ) 특허취소제도 폐지, ⅵ) 법정손해배상제도 도입, ⅶ) 강제실시권 유지, ⅷ) 심사지연에 따른 특허권 존속기간 조정, ⅸ) 상표 보호대상 확대, ⅹ) 지식재산권 비위반제소 유예, xi) 법률시장ㆍ회계시장의 개방, xii) 기타 : 의약품관련 지식재산권보호, 증명표장제도의 도입, 상표침해에 대한 법정손해배상제도 도입, 소리ㆍ냄새상표 인정, 저작권 침해물품의 수출입금지 조항 명문화, 저작권 세관신고제도의 도입 등이다.
2012년 3월 15일 한ㆍ미 FTA가 발효되면서 법률시장의 개방이 진행되고 있다. 2017년 까지 3단계에 걸쳐서 법률시장이 개방되고 마지막 단계인 5년 후부터는 미국을 비롯한 선진국의 로펌(Law Firm)이 한국 로펌과 동업을 하면서 한국 변호사를 고용할 수 있게 된다. 또 국내에서 소송 수행 업무(송무)와 법률 자문을 모두 하게 된다. 세계적으로 규모가 큰 글로벌 로펌의 주요 사업은 기업 관련 비즈니스와 지식재산권 분야에 집중될 것으로 보인다.

2010년 3월 초판을 출간한 이후 제3판을 출판하게 되었다. 먼저 이 책을 사랑해주신 독자들에게 깊이 감사드린다. 한ㆍ미 FTA를 이행하기 위한 특허법과 저작권법이 개정되어 2012년 3월 15일부터 시행됨에 따라 지난 개정판에서 미처 다루지 못한 내용들과 부족했던 부분들을 정리하여 반영할 필요성을 크게 느끼고 있던 중에 이번에 제3판을 준비하게 되었다. 이번 제3판의 내용과 형식은 다음과 같은 점에 중점을 두고 집필하였다. <br/>첫째, 특허법, 상표법, 디자인보호법, 저작권법을 균형 있게 편성하여 중요 쟁점과 주요 판례를 가급적 충실하게 반영하였다. 둘째, 책의 내용을 간결하게 정리하여 책의 분량을 대폭 감소시킴으로서 독자들의 수고를 덜어주려고 노력하였다. 셋째, 어려운 법률용어는 알기 쉬운 용어로 변경하여 쉽게 설명하고자 수정을 하였다. <br/>이 책이 지식재산권법을 처음 공부하는 학생에게는 지식재산권법 전반에 대하여 법 이론과 실무를 이해할 수 있도록 하는 좋은 안내서가 되기를, 그리고 공부를 많이 한 독자들에게는 지식재산권법 전반을 명료하게 정리할 수 있는 지침서가 되기를 바랄 뿐이다. <br/>끝으로 어려운 경제여건에도 불구하고 제3판의 출간을 허락하여 주신 전남대학교출판부에 감사드리며, 삼복더위에도 불구하고 이 책의 편집에 노고를 아끼지 아니 하신 출판부 편집위원에게도 깊은 고마움을 표한다.<br/><br/>2013년 8월<br/>저자 드림