제1편 행정과 행정법
제1장 행정
제1절 의의

1. 행정 개념
행정법은 행정에 관한 법이므로 행정법의 이해는 행정의 개념을 정의하는데서 출발한다.
행정법학에서는 국가작용이 입법(立法)ㆍ행정ㆍ사법(司法)으로 나누어진다는 근대 삼권분립제도를 기초로 행정을 파악한다. 삼권분립론은 국가작용에 성질상의 차이가 있다는 것을 전제로 각각의 작용을 서로 다른 기관에게 분장시키지 않으면 시민의 자유를 보장할 수 없다는 통치기구 조직론이다. 이에 따르면, 국가작용 중 입법은 법정립(定立)작용, 행정은 법집행작용, 사법은 법선언작용으로 이해하는 것이다.
그러나 행정의 내용적 정의는 그렇게 단순하지 않다. 국가임무가 질서유지 등으로 단순했던 시대에는 행정은 법률을 집행하는 작용에 그치는 것이었지만, 국민생활 전반의 수요에 부응하게 된 현대국가에서는 행정 또한 그 성격이 복잡해질 수밖에 없다.
행정을 공익실현 내지 국가목적 실현으로 정의하거나, 그 활동 모습에 착안하여 ‘공익 내지 국가목적의 현실적ㆍ적극적ㆍ형성적ㆍ계속적ㆍ통일적 실현을 목표로 하는 국가작용’으로 정의(양태설)하기도 한다. 이러한 시도가 행정의 특징이나 경향을 어느 정도 드러내는 것이기는 하지만, 그것이 입법 및 사법과 다른 점을 분명하게 나타내거나 행정 전체에 공통되는 개념 정의라고 보기는 어렵다. 무엇보다 국가 작용의 대부분은 행정이라 할 수 있을 만큼 행정은 양적으로 방대하며 또한 성질이 다양하기 때문이다.
그 때문에 적극적 정의를 포기하고, 국가 작용 전체 가운데 입법ㆍ사법을 제외한 작용이 행정이라는 소극적 정의에 만족하는 견해(공제설)가 오히려 전통적으로 다수설이었다. 결국 입법작용 및 사법작용과의 성질상 차이를 밝혀 행정을 정의(定義)하려는 시도들은 별다른 성과를 거두지 못하였다. 때문에 ‘행정은 정의할 수 없고 단지 기술할 수밖에 없다’고 고백하기도 한다(E. Forsthoff).
국가작용의 성질상 차이를 전제로 한 (실질적) 행정의 개념과 달리, 담당기관을 기준으로 실정 제도상 행정부 소속기관의 권한에 속하는 모든 작용을 행정이라 할 수도 있다. 이것은 형식적 의미의 행정 개념이며, 형식적 개념으로 포착한 행정이 실제 행정법(학)의 대상에 오히려 더 가깝다고 할 수 있다.

2. 행정임무의 역사적 변화와 행정의 범위

행정법이 성립 발달한 서유럽의 근현대사를 보면, 국가(행정)의 역할에 대한 생각이 시대에 따라 변화하여 왔음을 알게 된다.
자유주의가 지배하던 입헌주의 초기에 국가의 임무는 질서유지ㆍ외교와 국방 정도에 한정되고 세금징수 외의 경제에 대한 간섭은 타당하지 않다는 생각이 유력했던 것이다. 이른바, 야경국가ㆍ소극국가이다.
자유주의적 법제에 기초한 자본주의는 산업생산을 비약적으로 증가 발전시켰지만, 한편으로는 부익부 빈익빈 등 제반 사회모순을 야기하였다. 이리하여 빈곤ㆍ실업ㆍ질병 등으로부터 최저생활을 유지하게 할 책임이 국가에 있다는 복지국가ㆍ적극국가가 20세기 들어 나타난다. 헌법적으로는 자유권 보장만으로 충분하지 않고, 생존권 내지 사회권 보장이 기본권의 중요한 목록이 된 것이다. 그런데 국민의 생존권을 국가가 보장하기 위해서는 급부조직은 확대되고 경제에 대한 국가의 개입ㆍ규제는 필연적으로 강화되었다. 그 결과 20세기 후반에는 직접 급부의 효율성을 비판하고 국가의 경제규제에 대한 완화를 주장하는 신자유주의가 다시 세력을 얻게 되었다.
그러나 이러한 시대적 흐름과 그에 대한 국가의 대응방식은 그 나라의 경제발전 단계 등 처한 상황에 따라 동일할 수만은 없는 문제이다. 다른 한편, 복지를 위한 조직이 모두 국가의 직접 행정일 필요는 없고 방법도 다양해질 수 있지만, 국민 생활의 기반이나 기본적 수요, 그리고 기본권에 대한 국가의 보장 내지 보증적 역할은 포기되어질 수 없다고 할 것이다(독일에서의 보장국가론).

3. 행정의 분류

다음의 기준에 따른 구별들이 행정과 행정법의 이해에 유용하다.

첫째, 주체(主體)에 따라 국가행정과 공공단체가 수행하는 자치행정으로 나눌 수 있다.
둘째, 목적에 따라 질서유지(경찰)행정ㆍ급부행정ㆍ규제행정ㆍ군사행정 등으로 구별할 수 있다. 행정법각론의 체계는 목적에 따른 구별을 전제로 한다.
셋째, 수단에 따라 공권력을 행정수단으로 사용하는 권력행정과 그렇지 않은 비권력행정으로 나눌 수 있다.
넷째, 국민에게 미치는 법적 효과에 따라 침해행정ㆍ수익(授益)행정ㆍ복효(複效)적 행정으로 구분할 수 있다.
다섯째, 법적 구속의 정도에 따라 기속행정과 재량행정으로 나눌 수 있다.

제2절 행정주체와 그 조직

1. 행정주체

(1) 의의
행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다(헌법66④). 이는 국가권력 가운데 입법권ㆍ사법권과 구별되는 행정권이 정부에 속한다는 의미이고, 그 행정권 행사에 따른 법적 효과, 즉, 권리ㆍ의무가 정부에 속한다는 의미는 아니다. 왜냐하면, 여기에서 의미하는 정부는 권리ㆍ의무의 주체라고 할 수 없기 때문이다.
예컨대, 과속 운전으로 적발된 자에게 경찰서장이 범칙금 납부를 통보하는 경우와 같이 행정권을 실제로 행사하는 것은 행정기관이지만, 통보에 따라 납부한 범칙금이 경찰서장 또는 공무원 개인에게 귀속된다고 볼 수는 없다. 범칙금이 부과된 상대방에게는 이를 납부할 의무가 발생한 것인데, 이를 자기의 계산으로 수령할 권리가 귀속하는 반대편 당사자는 경찰서장이 아니라 경찰서장에게 범칙금 부과권을 수권(授權)한 국가라 할 수 있다. 행정권 행사의 궁극적 효과가 귀속하는 권리주체를 행정주체라 한다면, 국가는 이 경우 행정주체인 것이다.

* 국가법인(法人)설
국가는 대단히 복잡한 존재이기 때문에 어떤 시각에서 보느냐에 따라 여러 가지의 성격 규정이 가능하다. 예컨대, 국민에 대한 지배주체로서 보는 시각 따위이다. 그러나 근대 독일의 공법학(또는 국가학)에서는 법학적 개념에서의 국가란 권리주체로서 파악하였다. 왜냐하면 법적 관점에서는 국가도 법질서에 의해 규율되는 한 당사자인 권리주체여야 하며 권리주체는 자연인 아니면 법인일 수밖에 없으므로, 국가는 결국 (사단)법인이라는 것이다(G. Jellinek).
국가법인설은 국가와 국민의 관계를 법률관계로 이해할 수 있는 논리적 근거를 제시함으로써 국민의 권리보호에 기여하였지만, 다른 한편으로는 행정조직의 문제는 법인 내부 문제, 즉 법인격 없는 자 간의 사실상의 관계로 보게 함으로써 행정조직에 대한 법적 통제를 회피하게 하는 이론적 근거도 제시하는 역할을 하였다. 이른바, 조직문제는 내부문제이므로 권리주체 상호간을 규율하는 법규는 조직 내부에 적용될 수 없다는 불침투성(不浸透性)론이나 특별권력관계론의 배경이 되는 내부ㆍ외부 준별론의 이론적 기초로도 작용한 것이다.
우리의 경우, 지방자치단체는 법인으로 규정(지방자치법 제3조)되고 있지만, 국가를 법인으로 직접 규정하고 있는 현행법은 보이지 않는다. 그러나 권리ㆍ의무가 귀속되는 자는 자연인 아니면 법인(法人)이어야 할 것이므로 국가도 법인으로 이해하는 사고방식은 나름 의미 있는 것이다.

(2) 종류
1) 국가와 지방자치단체
국가는 시원적(始原的) 행정주체이며, 지방자치를 보장하는 헌법제117조와 지방자치법에 의하여 지방자치단체인 특별시ㆍ광역시ㆍ도ㆍ특별자치도(광역자치단체) 및 시ㆍ군ㆍ구(기초자치단체)도 행정주체가 된다.
그런데, 국가 또는 지방자치단체가 일반 행정조직 외에 공공조합ㆍ공사ㆍ공단 등의 독립한 행정기구를 설립하여 공적 임무를 수행하도록 하는 경우도 적지 않다. 행정주체의 조직형식이 다양화되고 있는 이유는 국가임무의 변화ㆍ확대로 그 임무 달성의 능률화ㆍ합리화를 도모하거나, 경우에 따라 행정에의 시민참여와 협력을 증진하기 위한 경우 등을 들 수 있다.
국가의 임무가 행정기관에 의하여 직접 수행되는 것이 아니라 법률상 국가로 부터 독립된 법인격을 갖는 주체에 의하여 수행되는 행정을 간접국가행정이라 칭하기도 한다.
2) 지방자치단체 외의 공법상 사단(공공조합)
지방자치단체 외에 여러 영역에서 공적 기능을 수행하는 공법상의 사단이 존재한다. 그것들은 “자치사무”를 스스로 처리하고 그와 함께 국가행정의 부담경감을 하는(자치와 분권의 원리) 공법상의 인적 단체이다. 지역단체(지방자치단체 등)와는 달리 그 구성원의 특성(직업상, 경제적, 사회적, 문화적 또는 기타의 관점으로부터)에 따라 파악되는 것이 보통이다.
예컨대, ‘도시 및 주거환경정비법’에 의한 재개발(건축)조합, 대한변호사협회와 같은 단체들이다. 이러한 단체들은 법률에 근거하여 설립되는데, 단체의 목적이 직접 규정되고 구성원의 가입이 강제되는 경우가 많다. 이들은 “국가의 공법적 행위에 의해 형성되고 권리능력이 있으며, 통상 권력적 수단을 가지고 공적 임무를 국가의 감독 하에 수행하는 구성원적으로 조직된 공법상의 조직”으로 이해할 수 있다.
3) 공법상의 재단
국가나 지방자치단체가 공공목적을 위하여 출연한 재산을 관리하기 위하여 설립한 법인으로서, 한국연구재단ㆍ지방자치단체의 장학재단 등을 예로 들 수 있다. 공단(公團)은 기금이 조직의 필수적 요소이고 민법상 재단법인에 관한 규정이 준용(한국산업안전보건공단법 제24조; 한국산업인력공단법 제25조 등)된다는 점에서 공법상의 재단으로 보아야 할 것이다. 또 국토개발연구원, 한국정신문화연구원 등은 민법에 의한 재단법인으로 설립되고 이의 육성ㆍ지원을 위하여 법률이 제정되고 있다.
4) 영조물
오토 마이어가 영조물을 ‘공행정주체가 특별한 공적 목적을 위하여 계속적으로 공용하는 인적 물적 시설의 종합체’로 정의한 이래 지금까지 유지되는 개념이다. 영조물의 개념은 첫째로 일반 행정관청으로부터 독립한 행정의 단위라는 점, 둘째, 급부행정의 목적을 위한 것이라는 점, 셋째, 이용자를 갖는다는 점에서 구해지고, 이러한 요소를 갖는 조직단위를 영조물로 파악한다.
설치주체로부터의 독립성이라는 관점에서 실정법상의 영조물은 몇 가지의 유형화가 가능하다. 즉, 공사 등과 같은 권리능력 있는 영조물(특수법인이라고도 한다), 부분적으로 권리능력이 인정되는 것, 다원적 집단적 내부구조를 갖고 이 내부기관에 법률상 고유권한이 주어져 있는 권리능력 없는 영조물(예컨대 공립학교는 교사 학부모 지역대표에 의한 학교운영위원회가 제도화된 내부구조를 갖는다. 또한 상대적으로 독립한 학교회계), 단순히 관청적 계층제가 완화된 법인격 없는 영조물(정부연구기관 등) 등이다. 행정주체의 일종이라고 할 수 있는 것은 물론 법인격 있는 영조물 뿐이다.
5) 사인(私人) － 행정의 민영화
① 행정의 민영화 경향
시민적 법치국가에서 사회적 법치국가에의 변화와 적극행정의 확장 결과, 행정조직의 비대화ㆍ비능률화가 초래되었다. 이에 따라 공재정의 절감, 민간의 창의력 및 기술과 전문지식의 활용을 위한 공행정의 임무ㆍ권한의 민간(즉, 私人) 이관 경향이 나타났다.
이를 임무수행민영화(경영수행위탁 : 外注 등), 재정민영화(민자 유치 등), 통제민영화(자기감사제 ; 준법감시인, 환경감사인 등) 등으로 나누기도 한다.
기능적 관점에서 민영화를 위한 법적 수단으로는 공무수탁사인(Beliehene), 공의무부담사인, 행정보조자, 특허기업 등으로 구별할 수 있다. 이 가운데 행정주체성이 긍정될 수 있는 것은 공무수탁사인과 특허기업 뿐이다.
② 공무수탁사인
a. 공무수탁사인이란, 일정한 행정임무를 자기 이름으로 독립하여 공법적으로 수행할 권능이 위탁되어져 있는 사인(자연인 또는 사법상 법인)을 말한다. 법적으로 독립하고 자기책임적으로 활동하기 때문에 넓은 의미에서 행정주체라 할 수 있다. 최근 양적ㆍ질적으로 현저한 증가를 보이고 있다. 임무 자체는 아직 공공주체에 남겨져 있고 그 기능만 민영화된 형태라 할 수 있다.
b. 위탁한 행정주체와 수탁자간의 법률관계는 법률에 의한 공법상 위임관계인 것이 보통이다(계약체결). 재정보조와 특별한 감독이 수반된다. 이들은 외부적으로 독자적 공권력주체인 한도 안에서 행정소송에서의 행정청으로서 피고적격도 갖는다. 행정소송법 제2조2항은 이를 예정하고 있다. 이들의 업무수행과 관련하여 국가배상이 문제가 될 때는 공무원에 포섭된다(국가배상법제2조1항).
정부조직법(제6조제3항), 지방자치법, 행정권한의 위임ㆍ위탁에 관한 규정(제10조에서 제16조)은 단순사실행위, 공익성보다 능률성이 현저히 요청되는 사무, 특수한 전문지식 및 기술이 필요한 사무 등의 민간위탁을 규정하고 있다. 이러한 위탁에 의하여 행정사무를 처리하는 자를 통상 공무수탁사인이라 하기도 하지만, 행정주체로서의 공무수탁사인이라 하기 위해서는 그 법적 효과가 그 자에게 직접 귀속되는 경우에 한정되는 것이다.
c. 공무수탁사인과 구별되는 것으로, 공적 임무 수행을 위하여 사인에게 그 의사와 관계없이 특정한 의무만 부과되는 공의무부담사인이 있다. 소득세원천징수의무, 석유수입업자 및 판매업자의 석유비축의무(석유 및 석유대체연료사업법 제17조), 재해구호법상 협력의무 등이 현행법상 규정되어 있다. 공의무부담사인은 공무수탁사인과 같은 권력적 수단을 사용할 수 없기 때문에 공의무부담사인과 제3자 사이의 법률관계는 사법적으로 형성된다.
d. 행정보조자는 행정주체를 위하여 종속적으로 활동하며 단순히 도구로서 공임무수행에 동원되는 경우이다. 공무수탁사인과는 달리 자신의 이름으로 활동하지 않으며, 행정주체의 위임에 의하여 그 지시에 따라 활동한다. 자동차견인업자 등을 예로 볼 수 있으며, 이러한 관계는 통상 계약에 의하여 형성된다.
e. 행정임무가 사법형식에 의해 수행될 수 있을 뿐 아니라, 사법상의 법인(주식회사 등)을 설립하여 일정한 행정임무의 수행을 위탁할 수도 있다. 후자는 이를테면 사법적으로 조직된 행정주체이다. 그러나 실제로는 그것들은 공법상의 행정주체에 의해 지배된다. 사법적으로 조직된 행정주체는 공무수탁사인과 구별되어야 한다. 전자는 공법상 행정주체에 의해 설립되고 단지 사법적으로 활동할 뿐인데 대하여, 후자는 행정으로부터 독립한 사법상 권리주체이며 행정임무의 권력적 수행을 위해 관련되어 있을 뿐이다. 물론 사법적으로 조직된 행정주체에 일정한 권력적 임무 수행이 특허되어지고 그 한도에서 공무수탁사인의 지위를 갖는 것은 생각할 수 있다.

2. 행정기관

(1) 의의
법인은 그 자체 행위능력이 없으므로 법인을 위하여 행위할 기관(예컨대, 경찰서장)을 필요로 한다. 행정임무는 방대하기 때문에 그것을 감당할 기관도 다수가 필요하기 마련이다. 이들 기관의 설치ㆍ업무 배분과 그 기관 상호관계의 체계를 행정조직이라 할 수 있는데, 헌법 제96조는 그 대강을 법률로 정하도록 하고 있다(행정조직 법정주의). 정부조직법과 지방자치법은 각각 국가와 지방자치단체의 행정조직에 관하여 그 대강을 정하는 주요한 법률이다.
행정기관은 실정법상 다음과 같은 두 가지 의미로 쓰이고 있다.
첫째로, 권한 분배 단위로서 행정주체의 행정사무를 담당하는 지위이며, 즉 행정주체의 의사를 결정하고 이를 대표하여 국민에 대하여 표시할 수 있는 권한과 책임을 가진 기관이라는 의미에서 종래 작용법 및 쟁송법상의 행정청 개념이다. 지방자치법제93조가 규정하는 집행기관으로서의 시ㆍ도지사등 자치단체장은 이러한 의미이다.
둘째로, 사무분배 단위로 쓰인다. 일정한 행정사무를 분담한다면, 위의 행정청 뿐 아니라 보조기관 등을 포함하여 이에 부속된 총합체로서의 조직을 말한다. 정부조직법 제2조2항이 “중앙행정기관은 부, 처 및 청으로 한다”고 할 때의 행정기관이다.
그러므로 행정기관은 행정사무를 담당한다는 점에서 입법ㆍ사법기관과 다르고, 독립된 법인격을 갖지 않는다는 점에서 기관을 구성하는 공무원과 관념상 구분된다. 행정기관에 관하여 중요한 법적 문제는 그 ‘권한’에 관한 것이다. 특히 행정주체를 대표하는 ‘행정청’ 개념의 이해는 작용법 이해를 위해서도 필수적이다.
행정기관의 국민에 대한 행위는 국가(행정주체)의 행위로 간주되며, 또한 국가는 기관을 통해서만 행위한다. 즉, 행정기관은 행정 상대방과의 관계를 전제로 정립되는 개념이다. 기관 행위의 법적 효과가 국가에 귀속하기 때문에 직무담당자의 교체에도 불구하고 그 법적 효과에 영향이 없다.
이에 대하여 기관구성자로서의 공무원은 행정주체와 근무관계에 있는 자로서, 행정주체와의 관계에서 독자적 인격으로 나타날 수 있으며 국가에 대한 봉급청구권 등 권리를 가질 수 있다.

(2) 종류(기능과 권한에 따라)
1) 행정청 : 행정주체의 의사를 결정하여 행정조직 외부에 대하여 자기 이름으로 표시할 수 있는 기관을 말한다. 법령에서 이러한 권한을 누가 행사할 것인지를 규정하고 있으며, 행정관서의 장(기관장: 장관, 시도지사, 시장 군수 구청장 등)인 경우가 많다.
2) 보조기관 : 행정청에 소속되어 행정청의 의사결정이나 표시행위 등을 보조하며, 차관ㆍ국장ㆍ과장ㆍ계장 등 행정기관의 대부분은 보조기관이다. 정책의 기획 등 참모적 기능을 담당하는 기관만을 가리켜 보좌기관이라 부르기도 한다.
3) 의결기관 : 행정주체의 의사를 결정할 권한만 있고 표시할 권한은 없는 기관이다. 공무원징계위원회가 그 예이다.
4) 자문기관 : 행정청에 의견을 제시하는 기관이지만 그 의견이 행정청에 대하여 법적 구속력이 없다는 점에서 의결기관과 구별된다.
5) 집행기관 : 경찰공무원, 소방공무원 등과 같이 행정청이 결정한 의사를 실력으로 집행하는 기관이다.

(3) 행정기관의 구성방법에 따른 구별
행정기관은 의사결정자의 수에 따라 독임제 행정기관과 합의제 행정기관으로 나눌 수 있다. 정부조직법은 독임제 행정기관을 원칙적인 것으로 규정한다(2①, 5, 7등). 기관구성자의 선임 방식에 따라 임명제기관과 선거제기관으로 나누어진다.

이 책은 전남대학교 법학전문대학원에 설강되어 있는 ‘행정법기본이론’과 ‘행정구제법’ 과목에 대한 저자의 지난 3년간 강의안을 묶어 가필한 것이다. 로스쿨에는 법학과를 졸업한 학생들과 법학을 처음 공부하는 학생들이 섞여 있다. 강의 당시 로스쿨에서 변호사시험에 대비하여 행정법을 처음 공부하는 사람들을 일차적으로 염두에 두었으므로, 학부생들도 참고할 수 있을 것으로 기대한다.<br/>대부분의 학생들은 행정법 과목이 어렵다는 생각을 하고 있는 듯하다. 행정법교과서의 사례들은 일상 경험과 잘 연결되지 않는 것들이 많고, 통일법전이 없어 구체적인 실정법을 참조하려 할 때 접하게 되는 막대한 양의 법령들에 압도되기 때문일 것이다. 행정법이론이란 실정(實定) 행정법의 해석에 도움이 되도록 법규들을 유형화하고 그에 공통되는 해석 원리들을 이끌어내려 노력한 학설과 판례의 집적(集積)이라 할 수 있다. 그런데 행정법이론을 구성하는 기초개념들과 체계는 민법ㆍ민사소송법 및 헌법에서 형성된 것들이 토대를 이루고 있어서, 이러한 기본과목들에 대한 공부가 어느 정도 되어 있다면 행정법도 결코 미리 포기할 정도로 어려운 과목은 아니라 생각한다.<br/>이 책을 개론이나 입문이라 하지 않고 기초이론이라 한 이유는 행정법의 큰 틀이나 배경에 대한 설명에 치중하려는 것이었지만, 일관하지는 못하였다. 미처 인용ㆍ소개하지 못한 개별 논점들에 관한 학설과 판례들은 다른 문헌이나 판례집 등을 참고하기 바란다. <br/><br/>이 작은 책도 많은 분들의 도움으로 비로소 나올 수 있었다. 무엇보다 은사님들의 가르침과 저자의 강의를 들은 전남대학교 법과대학 이래의 학생들이 터전이 되었다. 또한, 선배ㆍ동학(同學) 여러분들의 저작 및 학회에서의 토론으로부터 받은 많은 깨우침에 감사드린다. 그럼에도 본문에서 충실하게 인용하지 못한 점에 대하여는 너그러운 양해를 바랄 뿐이다.<br/>이 광원박사, 그리고 전남대학교 법전원 학생 장 은백 양ㆍ김 정길 군은 단순한 교정을 넘어 산만했던 강의안의 많은 문제점을 보완하여 주었다. 찾아보기 항목은 장 은백 양이 선정하였고, 편집은 문 정윤조교가 도왔다. 이 책을 출판하도록 지원해 준 전남대학교와 출판부 여러분의 노고에도 감사드린다. <br/>항목 들 사이에 수준이 고르지 못한 부분이 있는 등, 아직 많은 허점들이 남아 있다. 그것은 오로지 저자의 몫이다. 만약 독자들이 잘못된 부분을 기탄없이 지적해 주신다면 더 없이 고맙겠다. <br/><br/>2013. 8. 著者