이 책은 일본 게이오대학의 고야마 교수가 법학전문대학원에서 다년간 헌법학을 강의하면서 축적한 경험을 바탕으로 집필한 『‘헌법상의 권리’ 작법憲法上の 利の作法(신판)』을 번역한 것이다. 이 책은 우리나라에도 이미 소개되어 일반적으로 사용되고 있는 헌법상의 논증작법인 독일의 3단계심사를 사용하여, 일본의 주요 헌법판례를 종횡무진하면서 검증하고 있는 대단히 이론수준이 높은 의욕적인 작품이다. 이미 일본의 학회에서 3단계심사를 논할 때 그 출발점이 되고 있을 만큼 학계에서 높이 평가 받고 있다.
이 책의 특징은 기존의 미국식 이중의 기준론으로 대표되는 통속적인 논증 패턴에 대한 대안으로 3단계심사를 제시하고 있다는 데 있다. 즉 규범의 해석(정립)과 사안의 분석(적용)과의 매개항(中二階)이 없이, 이른바 눈감고 스윙하는 것과 같은 논증 패턴에서 벗어나 3단계심사로 이행해야 한다는 것이다(棟居快行). 저자는 이 책에서 3단계심사는 논증의 형태를 가르치는 것이며, 논증에 있어 무엇을 중시할 것인가는 사안과의 대화 속에서 구체적으로 생각해 갈 수밖에 없다는 것이다. 하지만 3단계심사는 정해진 절차를 요구함으로써 심사과정에서 검토해야 할 것을 검토하고, 검토하지 말아야 할 것이 뒤섞이지 않도록 담보하여 논증에 명증성과 검증가능성을 부여한다는 것이다(19쪽).
이 책의 한국어판 출판을 허락해준 고야마 교수님과 상학사의 요시다 사장님께 감사인사를 드린다. 아울러 이 책의 출간을 위해 바쁜 와중에서도 귀중한 시간을 내어 꼼꼼하게 교정을 보아 준 김행희 박사, 차수봉 박사, 이동순 박사에게 크게 감사한다. 또한 독일 헌법학계에서 사용되는 개념의 차이에 대해 코멘트를 해주신 김해원 교수님에게 고마움을 전한다. 마지막으로 이 책의 출간을 지원한 전남대학교 학술저술기금과, 출판에 힘써주신 전남대학교출판부 관계자 여러분께 감사드린다.

2013년 10월
민병로 ---「머리말」

A. 3단계심사 - 방어권 작법

‘헌법상의 권리’와 관련된 논증의 양식은 권리가 국가에 부작위를 청구하는 것인가, 작위를 청구하는 것인가에 따라 크게 달라진다.【A 3단계심사】가 대상으로 하는 것은 전자(방어권)이며, 3단계심사라고 불리는 절차가 그 양식이 된다.
제1장에서는 방어권이라는 권리 및 3단계심사의 기본구조를 개관한다. 상기와 같이(⇒서론), 3단계심사는 독일의 헌법재판에서 실행되고 있는 수법이며, 원칙-예외 관계라는 이해를 전제로 하고 있다. 자유가 원칙이며 제한은 예외적인 경우에만 허용된다(헌법상 정당화될 수 없는 한, 자유의 제한은 위헌이다)는 이해로부터, 3단계심사는 ①어떤 헌법상의 권리가 무엇을 보장하는가(보호영역) ②법률 및 국가의 구체적 조치가 보호영역에 제약을 가하고 있는가(제한) ③제한은 헌법상 정당화될 수 있는 것인가라는 순서로 심사할 것이 요구된다.
제2장, 제3장에서는 3단계심사의 각 단계에 대하여 사안의 특징에 따라 검토 과제를 살펴가는 것으로 한다. 제2장에서 다루는 것은 각각 ‘헌법상의 권리’의 보호영역의 획정과 관련된 문제와, 권리의 ‘제한’이란 무엇인가라는 문제이다. 헌법상의 권리에 제한이 가해지면, 다음으로 그 제한을 정당화할 수 있는지가 문제 된다. 제3장에서는 제한에 법률상 근거(나아가 규범의 명확성)가 있는지를 묻는 형식적 정당화와, 제한이 정당하거나 중요한 목적을 위해 필요한 경우 합리적인 한도에 머물러있는가를 중심으로 묻는 실질적 정당화로 나누어 이를 검토한다.
또한 포괄적 자유권 및 평등권에 관하여 3단계심사를 수정하는 것에 대해서는 제4장에서 다루고, 국가에 작위를 청구하는 적극적 권리(급부청구권)등과 같은 원칙-예외 관계를 관념할 수 없는 권리에 대해서는【B 하한통제, 제도준거심사】에서 검토한다.

제1장 ‘헌법상의 권리’ 기초

제1절 헌법상의 권리

Ⅰ 기본구조
대체로 권리란 주체, 수범자, 객체라는 3요소로 성립된다. 헌법상의 권리 또한 권리의 주체(기본권주체), 권리의 수범자(헌법상의 권리에 대응하여 의무를 지는 자), 권리의 내용(작위를 요구하는가, 부작위를 요구하는가 등)이라는 3요소로 구성된다.
헌법상의 권리의 기본형은 ①구체적인 국민(X)이, ②국가(Y)에 대하여, ③침해의 부작위를 요구한다는 형태로 기술된다.

● 때문에 ①X가 국민이 아닌 외국인인 경우 헌법 제3장의 권리의 보장이 미치는가, 법인의 경우에는 어떠한가, 천황 및 황족의 경우에는 어떠한지가 문제시된다(향유주체). 또한 ②수범자 Y에 대해서도 국가가 아닌 사인을 대상으로 헌법상의 권리를 주장할 수 있는지가 문제시된다. 기본권의 사인간 효력으로 알려진 문제이다(⇒531).
● 헌법상의 권리의 중심은 자유권이다. 자유권 규정은 국가의 침해에 대항하는 시민의 ‘방어권(Abwehrrechte)’을 보장한다. 한편, 헌법상의 권리 중에는 생존권(제25조 제1항)처럼 국가에 대해 작위를 청구할 수 있는 것이 있는가 하면, 현재로서는 일부 자유권적 기본권의 규정으로부터 방어권에 더하여 국가를 대하여 작위청구가 도출되는 경우가 있다(‘알권리’ 등). 이들 권리에 대해서는 헌법 차원에서는 국가에 요구하는 작위 내용이 특정되어 있지 않으며, 법률에 의한 구체화에 위임되어 있는 경우가 있으며, 그 법적 성격(‘추상적 권리’론)이나 재판을 통한 권리실현의 한계가 문제 된다. 뒤에 기술할 원칙-예외 관계를 당연하게 설정할 수 있는 것은 원칙적으로 방어권인 경우뿐이며, 국가에 대해 작위청구를 내용으로 하는 권리에 대해서는 국가가 작위의무를 먼저 이행한 후에 비로소 문제 삼을 수 있다(⇒519, 570).
● 앞서 기술한 것과 달리 헌법 제3장에서는 국가에 대해 금지 또는 요청을 명하고 있지만, 이를 국민 X의 권리로 기술할 수 없는 조항이 있으며, 그 법적 성격이 문제 된다. 예를 들면, 제20조 제3항은 국가에 의한 종교적 활동을 금지하고 있지만, 국민 X 측에 이에 대응한 방어권이 당연히 발생하지 않는다. 방어권은 헌법을 위반한 국가의 종교적 활동으로 자신의 신교의 자유를 제약한 자에 대해서만 성립한다. 단순한 정교분리 위반은 지방자치법 제242조 2의 주민소송과 같은 객관소송(⇒708)이 마련되어 있지 않는 한, 그 행위의 위헌성을 재판으로 다툴 수 없다.

Ⅱ 원칙-예외 관계
헌법 제3장은 표현의 자유, 통신의 비밀, 주거 불가침, 거주ㆍ이전의 자유 등, 일련의 ≪국가로부터의 자유≫를 보장하고 있다. 이러한 ≪국가로부터의 자유≫를 보장하는 데 있어서 중요한 것은 ≪원칙으로서의 자유≫와 ≪예외로서의 제한≫이라는 원칙-예외의 관계이다.
헌법은 역사적 경험 속에서 국가권력에 의한 위협에 직면한 개인 및 사회의 자유를 말 그대로 국가에 의한 위협으로부터 보전하는 것을 목적으로 한 법이다. 헌법이 개개인에게 보장하는 자유 중에서, 적어도 중요한 것은 국가로부터 창설ㆍ부여된 것이 아니다. 이는 전국가적인 것이며 헌법은 인간이 인간으로서 당연히 가지고 있는 인권을 확인적으로 실정화한 것이라 해석되고 있다. 본래 전국가적이라 하더라도, 헌법상의 자유는 무제한이 아니다. 표현의 자유라 하여도 타인의 인격권(명예, 프라이버시 등)을 해치는 표현까지 허용될 수 없으며, 타인의 권리(소유권 등)를 해치는 수단으로 이용한 의견표명마저 허용되는 것이 아니다. 그러나 사전에 법률에서 금지된 것이 아닌 한, 개개인은 규제받지 않고 자유롭게 의견을 표명할 수 있다. 또한 그 규제는 필요최소한도에 그쳐야 한다.
이처럼, 자유에 대한 간섭을 가하는 국가의 권한은 원리적으로 한정되어 있다. 국가는 정당한 목적에 근거한 때에만, 또한 이 목적이 미치는 범위 내에서 개개인의 자유에 개입하는 것이 허용된다(원칙으로서의 자유와 예외로서의 제한).

● 칼 슈미트는 이 원칙-예외 관계를 ‘법치국가적 배분원리’라는 말로 표현하였다. 즉, 시민적 법치국가는 ‘국가’와 ‘사회’라는 두 가지 세계를 구별한다. ‘모든 법률규정, 모든 행정의 간섭, 모든 국가의 개입은 원리적으로 한정되며, 측정 가능, 계산 가능한 것이어야 한다. 모든 국가의 통제는 그 자체도 또한 통제될 가능성이 있는 것이어야 한다’고 보는 것이다.
근대적 의미의 헌법(입헌적 의미의 헌법)은 권리보장과 권력분립을 불가결한 구성요소로 보고 있다(프랑스 인권선언 제16조는 ‘권리의 보장이 확보되지 않고, 권력의 분립이 정해지지 않은 모든 사회는 헌법을 갖고 있다고 할 수 없다’고 한다). 헌법은 국가권력에 정당성을 부여하고(국민주권), 국가를 조직화하며(제4장 이하), 권력행사의 한계를 정한다(기본적 인권). 헌법의 규율대상은 국가이지만, 사회계약론적인 설명에 따르면, 국가는 자연상태에 질서를 부여하여 개인의 평화적 공존을 가능케 하려고 만들어진 것이며, 그 한도 내에서 정당화된다.
이러한 것으로부터 자유주의를 기조로 하는 헌법이 어떤 전제 위에 서 있는지 알 수 있다. 즉, 국가가 폭력을 독점하고 국가 내의 평화적 공존을 실현하는 것은 헌법의 전제이지, 헌법을 제정하는 목적이 아니다. 헌법의 목적은 ‘국가(lostato)’라는 이름이 처음 부여된 이른바 근대국가에 대해 그 조직화와 활동 한계를 정함으로써 ‘국가로부터의 자유’를 확보하는 것이다. 대체로 근대적 의미의 헌법이 ‘자유’에 대해서는 기본적 인권의 카탈로그를 마련하는 한편, 포괄적인 안전의 카탈로그를 갖고 있지 않는 것도 이 이유에서이다. 일본국헌법에서도 전문에서 ‘우리의 안전과 생존을 유지하고자 결의했다’고 할 뿐이다.

제2절 방어권 작법

주요 판례
最大判1975.4.30民集29卷4號572頁(藥事法事件)
最大判1995.3.7民集49卷3號687頁(泉佐野市民會館事件)

위에서 기술한 원칙-예외 관계에서 헌법상의 자유를 제한할 때 다음과 같은 헌법상의 요청이 발생한다. 먼저, 권리와 자유의 제한이란 적어도 법률에 근거하지 않으면 안 된다. 행정에 의한 독단적인 제한은 허용되지 않는다. 다음으로 기본권을 제한하는 법률에는 일정한 ‘질’이 요구된다. 법률의 ‘명확성’(⇒316)이나 제한의 ‘필요성ㆍ합리성’(⇒325)은 말 그대로 ‘질’과 관련된 문제이다.
본래 이와 같은 헌법상의 요청은 국가의 조치가 국민 X의 헌법상의 권리를 제한하였다고 관념될 때 비로소 발생한다. 이로부터 헌법상의 권리 제한이 다투어진 경우 무엇을 어떤 순서로 논해야 할 것인지가 분명해진다. 방어권에 대해서는 먼저 A.어떠한 권리에 대한 제한이 문제 되는지를 확인하고, 그다음 B.제한을 정당화하기 위한 요건이 충족되어 있는지를 심사한다.

Ⅰ 기본형
Ⅰ-1 보호영역-제한-정당화
앞서 기술한 것처럼, 방어권 심사는 A.어떠한 권리에 대한 제한이 문제 되는지를 확인하고, B.제한을 정당화하기 위한 요건이 충족되어 있는지를 심사하는 순서로 진행한다. 전자는 A-1 기본권의 보호영역과 A-2 해당 조치의 기본권 제한적 성격에, 후자는 B-1 법률상 근거라는 형식적 요건 B-2 제한목적의 정당성 내지 중요성의 심사와 수단의 필요성ㆍ합리성 심사를 중심으로 하는 실질적 요건으로 나뉜다. 보호영역→제한→정당화 순으로 진행되므로 3단계심사로 불린다.

사례1 ‘행정각부는 자기의 임무 수행에 필요한 범위 내에서 개인정보를 수집하고 보관할 수 있다’는 법률상의 규정을 근거로, 국가가 설치ㆍ관리하는 A공원에 설치된 벤치를 낙서나 오염, 파손으로부터 보호할 목적으로 비디오카메라에 의한 감시가 허용되는가? 단순히 감시하는 경우와 영상을 기록하는 경우로 나누어 검토하라.

● A-1 헌법 제13조는 자기와 관련된 정보의 수집ㆍ관리ㆍ이용에 대하여 원칙적으로 스스로 결정할 권리를 보장한다. 현재의 정보처리 기술 하에서는 ‘사소한 데이터’라 할 수 있는 것은 이미 존재하지 않는다. 이것만 보더라도 비익성의 정도가 높지 않은 단순한 개인정보라 하더라도, 이러한 정보가 축적·결합되어 이용되면 새로운 중요성을 획득한다. 인물이 피사체로 포함되는 비디오카메라 감시는 정보자기결정권과 관련된 문제이다.
● A-2 비디오카메라 감시는 영상 보존을 수반하는 것과 수반하지 않는 것이 있지만, 전자가 정보자기결정권에 대한 ‘제한’에 해당하는 것은 더 말할 것도 없다.
한편, 영상 보존을 수반하지 않는 감시는 기본권에 대한 ‘제한’이라고 할 정도로 심한 간섭을 가하는지가 문제시된다. 일반적으로 경찰관의 순찰은 ‘제한’이라고 할 정도의 강한 간섭을 기본권에 가하고 있다고 보지 않는다(주민기본대장 네트워크상의 개인정보에 대해서도 종이 매체로 정보를 관리하던 시대에는 아무런 헌법 문제도 발생하지 않았다). 비디오카메라에 의한 단순한 감시가 단순히 경찰관의 눈을 기술적으로 강화한 것에 불과하며, 양자에 양적 차이는 있지만 질적 차이는 없다고 본다면, 기본권에 대한 ‘제한’에 해당하지 않게 된다. 그러나 비디오카메라가 사람의 눈과는 다른 감시능력을 가지고 있는 것(24시간, 120미터까지, 어둠 속에서도 명확한 감시가 가능한 점 등)을 중시한다면 단순한 감시라고 하더라도, 경찰관에 따른 단시간 감시와는 양적ㆍ질적으로도 다르며, 정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다고 해석된다.
다음으로, 기본적으로 정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다고 하더라도, 공공장소에 ≪방범카메라 작동 중≫이라는 경고문을 붙이고 감시하는 경우, 시민에게는 감시구역에 출입하지 않을 ‘회피가능성’이 있다. 이 때문에 ≪감시구역에 일부러 들어간 것이므로 ‘동의’하였다≫ → ≪따라서 기본권 제한에 해당하지 않는다≫고 생각할 수 있는지가 문제 된다. 이는 ‘기본권의 포기’라는 논점과 관련된 문제이다(⇒221). 경고 없는 감시가 매우 중대한 정당화가 곤란한 기본권 제한이 된다고 하더라도, 경고가 있다고 해서 ‘제한’으로서의 성격이 배제되는 것은 아니라고 생각해야 할 것이다.
● B-1 법치국가의 원칙에서 보자면 기본권에 제한이 가해진 경우 법률상의 근거가 먼저 요구된다(⇒302). 법률의 근거를 갖지 않은 기본권의 제한은 그 즉시 위헌이 된다.
본 건에서의 제한은 일단 법률에 근거하고 있다. 그러나 ‘행정각부는 자기의 임무 수행에 필요한 범위 내에서 개인정보를 수집하고 보관할 수 있다’는 정도의 규정에서, 명확성의 요청을 충족할 수 있느냐가 문제가 된다. 이때 고려해야만 하는 것은 이 법률로 제한을 받는 권리의 성질이나 제한의 강도이다. 일반적으로 위축적 효과가 발생하는 표현의 자유를 제한하는 경우나, 무거운 제재인 형벌을 부과하는 경우 규범의 명확성이 특히 강하게 요청된다고 주장된다(⇒320). 이 점에서 정보자기결정권도 정보의 취득에 덧붙여 그야말로 정보의 보존, 결합, 이용관계를 통제하는 것이며, 또한 본 건의 감시 대상이 되는 자의 대부분이 스스로 감시 원인을 만들어낸 것이 아니라 전혀 관련 없는 일반시민이라는 점에서 본다면, 본 건에서는 법률의 명확성이 특히 강하게 요구되어 ‘자기의 임무 수행에 필요한 범위 내에서’라는 정도의 규정에서는 위헌이라 할 수 있다(⇒321).
나아가, 제한이 직접 조례 내지 명령에 근거한 경우 조례제정권의 한계나 위임입법의 한계가 문제 된다(⇒307, 310).

사례2: 위에서 기술한 감시가 ‘공공시설 관리자는 시설 및 그 비품 등의 파손을 방지하기 위해 비디오카메라 감시를 할 수 있다. 기록된 영상은 특별히 필요가 없는 한 48시간 이내에 소거해야 한다. 영상은 목적 외로 전용되어서는 안 된다’는 규정에 근거한 경우라면 어떠할까?

● B-2 사례2의 규정은 상당 정도 명확성을 지니고 있어 형식적 요건은 충족하고 있다고 여겨진다. 형식적 요건을 충족하면, 그 다음에 규제의 목적 및 수단의 헌법적합성을 심사한다.
이 심사에도 역시 순서는 있다. ①먼저 규제의 목적을 심사한다(⇒329). 공공시설의 보호는 우선 정당한 규제목적이라 할 수 있을 것이다(‘중요’한 지 아닌지는 의문이지만). ②다음으로, 수단을 심사한다(⇒337). 우선 비디오카메라에 의한 감시라는 수단은 입법목적의 달성을 위한 효과적인 수단인가(수단의 적합성 또는 합리성). 카메라를 설치하여 범죄가 감소한다면 효과적인 수단으로 인정되지만, 옆 벤치로 옮겨가는 것뿐이라면 범죄 예방에는 도움이 되지 않고 감시는 위헌행위가 될 가능성이 있다. 게다가 경찰관의 순찰이라는 더욱 유연한 수단으로 범죄예방이라는 입법목적을 동일하게 달성할 수 있다면, 감시는 위헌이다. 왜냐하면 선택되는 수단에는 그 필요성이 없기 때문이다(수단의 필요성). 마지막으로, 극히 경미한 질서위반을 방지하기 위하여 감시라는 중대한 제한이 가해지는 것이라면, 제한으로 얻을 수 있는 이익과 잃게 되는 이익의 균형이 상실되어 위헌이 된다(협의의 비례성 또는 균형성).
경찰관의 순찰에는 한계가 있기 때문에 비디오카메라 감시를 하는 것이라면 범죄예방의 수단으로서 적합성(합리성)ㆍ필요성이 인정된다. 하지만 사례2의 규정은 단순히 ‘시설 및 비품 등의 파손을 방지’라고 정하고 있을 뿐이므로, 보호대상이 되는 설비ㆍ비품의 종류ㆍ성질이나 위험 발생의 개연성에 대해서는 어떠한 한정도 가해져 있지 않다. 때문에 정보자기결정권의 중요성에 비추어 본다면, 이 규정 자체가 균형성(협의의 비례성)에 반하는 것이 되거나, 혹은 적어도 합헌한정해석(⇒816)이 행해지게 될 것이다(예를 들면 정보자기결정권의 제한에 상응하는 중요한 이익에 대해, 구체적인 위험이 인정되는 경우에 한한다는 한정). 후자의 경우, 구체적인 감시카메라의 설치가 합헌한정해석에 따라 한정되는 요건을 충족하고 있느냐가 재차 심사된다. 공원 벤치에 낙서나 훼손을 방지할 정도에서는 비록 훼손이 발생할 개연성이 높다고 하더라도 비디오카메라의 설치는 위법이 될 것이다.

Ⅰ-2 논증의 중점
실제 헌법재판에서 A-1부터 B-2까지 전부 같은 비중으로 논증되지는 않는다. 전단지 배부에 대한 규제나 명예훼손적 표현을 금지하는 것 등은 규제를 받는 행위가 표현의 자유 보호영역에 포함되어, 해당 규제가 표현의 자유에 대한 제한임을 전제로 해도 좋다. 약국 개설 허가제라는 약사법 위헌판결(⇒113)사안에서도 허가제가 직업선택의 자유의 제한에 해당하는 것은 논증하지 않아도 확인할 수 있다. 또한 이 사안에서는 형식적 정당화(법률의 근거)에 대하여 특별한 문제가 발생하지 않기 때문에 논증의 중점은 직업의 자유의 의의 및 허가제의 성질 검토와 제한의 필요성ㆍ합리성 심사에 달려있다.
한편, 시민회관 사용불허가 처분이 쟁점이 되었던 이즈미사노泉佐野 시민회관 판결(⇒116)에서는 시민회관 사용거부가 표현의 자유 및 집회의 자유 제한에 해당하는지를 비교적 상세히 논하고 있다. 이것은 공공시설의 이용이 자유권의 보장범위에 포함되는지가 문제 되기 때문에 이용 거부가 자유권의 제한에 해당하는지가 반드시 자명하지 않기 때문이다.