품목정보
발행일	2023년 01월 31일
쪽수, 무게, 크기	238쪽 \| 18825720mm
ISBN13	9791165031862
ISBN10	1165031868

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제1장 도입	17 Ⅰ. 관련 법령	18 Ⅱ. 헌재 입론의 경위	27 Ⅲ. 88헌마1	28 Ⅳ. 다루지 못한 논점	32 Ⅴ. 민주주의는 안녕한가?	34 제2장 효과와 요건	37 Ⅰ. 문제의 제기	38 Ⅱ. 헌마소원 심판 관련 조문의 얼개	39 Ⅲ. 판례와 학설	42 Ⅳ. 결정의 주문에 관련된 쟁점	45 Ⅴ. 심판청구의 요건과 관련된 쟁점	62 Ⅵ. 결론 - 입법적 보완	72 제3장 권리보호이익	75 Ⅰ. 문제의 제기	76 Ⅱ. 권리보호이익에 관한 일반론	77 Ⅲ. 헌마소원 이외 사건들에서의 당해 사건에 대한 소급효의 인정근거	83 Ⅳ. 헌마소원에서의 당해 사건에 대한 소급효의 인정 여부 및 근거	90 Ⅴ. 결론	108 제4장 명령·규칙에 대한 헌법소원	111 Ⅰ. 서론	112 Ⅱ. 대법원과 헌재의 입장	113 Ⅲ. 헌법 제107조 제2항의 해석	116 Ⅳ. 관할의 중첩	120 Ⅴ. 헌재법상의 ‘공권력 행사’의 외연	134 Ⅵ. 인용 결정	139 Ⅶ. 결론	146 제5장 권한쟁의심판의 쟁송물	149 Ⅰ. 도입	150 Ⅱ. 법령 및 판례	151 Ⅲ. 권한의 유무 또는 범위에 대하여 다툼이 없는 경우에도 권한쟁의심판을 제기할 수 있는가?	156 Ⅳ. 처분의 취소 여부가 쟁송물인가?	161 Ⅴ. 무엇이 달라지는가?	172 Ⅵ. 결론	176 제6장 정책적 분석	177 Ⅰ. 서론	178 Ⅱ. 심판 업무 분석	179 Ⅲ. 이론적 측면에서의 검토	187 Ⅳ. 정책적 측면에서의 검토	193 Ⅴ. 결론	205 제7장 법률취소론에 대한 응답	207 Ⅰ. 도입	208 Ⅱ. 총평	209 Ⅲ. 입법과 법률	211 Ⅳ. 취소	214 Ⅴ. 입법과정	223 Ⅵ. 추가적인 논지에 대한 평가	226 Ⅶ. 결론	229 제8장 결론	233

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저자 소개 (1명)

저 : 정주백 이동 관심작가 알림신청

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학계에서도 당연히 ‘법령’을 중심으로 헌법소원을 설명한다. ‘예외적으로’ 법령에 대해서는 ‘직접성’이나 ‘현재성’이 적법요건으로 된다거나, ‘예외적으로’ 법령에 대해서는 헌재법 제75조의 규정과 어긋나지만 ‘위헌’이라는 주문을 낸다고 가르치지 않는다. 마치 그것들이 원칙인 것처럼 가르친다.
--- p.7

나는 우리 법공동체의 최고 원리라 할 민주주의적 결정을 무효로 만들기 위해서는 좀 더 명확하고 분명한 법적 근거가 필요하다고 본다. 적어도 그러한 해석을 방해하는 법률이 있다면 그 주장은 나아가기를 멈추고 그 해석이 옳은가를 재검토하여야 한다. 그리고 법률이 정한 바를 준수하지 못하면 또 멈추고 생각을 해야 한다. 그 해석을 뒷받침할 법률이 부족하다면 다시 멈추고 생각해야 한다. 있는 법률을 정해진대로 적용하면서 재판을 하지 못하면 다시 멈추고 생각하여야 한다. ‘법률’은 ‘공권력의 행사’가 아니라 ‘공권력 행사의 결과물’ 아닌가 하고 누가 물으면 다시 멈추어서 생각하고 대답하여야 한다. 왜? 민주주의는 법률가가 쉽게 뛰어넘을 수 없는 우리 공동체의 근본적 가치이기 때문이다.
--- pp.8~9

(헌재는) 있는 조항은 달리 해석하고(청구기간), 없는 조항은 있다 하고(직접성, 현재성), 헌법소원의 효력을 정한 법률 조항이 따로 존재하는데도(헌재법 제75조) 이것은 따르지 않고, 별개의 절차(위헌법률심판)의 효력을 정한 조항(헌재법 제47조)이 준용된다고 하고, 당해 헌법소원의 계기가 된 법집행작용에는 인용 결정의 효력이 미치지도 않는데도, 본안에 관한 판단을 한다.
--- pp.30~32

국회는 알고 있을까? 자신들이, 국민으로부터 위탁받은 권력으로써 법률을 만들었는데, 그것들이 헌재 앞에서 바람 앞의 촛불처럼 흔들리고 있다는 사실을. 흔들린다는 사실은 알고 있을 것이다. 그러나 관심은 없다. 법률이 위헌으로 결정된다고 하더라도 자신들에게 닥치는 불이익이 눈에 보이지 않기 때문이다.
--- pp.34~35

국회는 자신들이 만든 법률이 헌법소원이 대상으로 되어 그 효력을 상실할 수 있게 하는 법률을 제정하지 않았다. 그런데도, 국회는 자신이 제정 또는 개정한 법률의 효력을 상실시키는 법률상의 절차를 제정하지도 않았는데도, 헌재가 그렇게 해석하고, 나아가 자신들이 만든 법률의 효력을 상실시키고 있는데도, 국회는 말이 없다.
--- p.35

심각한 것은 헌재도 거의 아무런 논거 없이, 헌재법 제68조 제1항의 ‘공권력 행사’에 (법률의 제정 또는 개정 작용도 아니고) 법률이 왜 못 들어가느냐, 하는 정도의 논거만 가지고, 수 많은 법률들의 효력을 상실시켰다는 것이다. 위의 헌재의 입론에 배치되는 법률 조항들은 철저히 외면하여 왔다.
--- p.235

행정수도 이전 결정은 국회가 법령소원의 허용 여부의 문제를 논의할 수 있는 상당히 중요한 계기를 마련해 주었다. 여야가 합의한 사항에 대하여 헌재가 위헌 결정을 하였기 때문이다. 그러나 그 때에도 법령소원의 허부 문제가 수면 위로 떠오른 것은 아니었다. 국회의 주도 세력에게 이 논의를 이끌 수 있는 학문적 토대가 튼튼하지 않았기 때문이다. 현재까지 학계에도 거의 이설이 없는 문제를, 거의 20년 전에 국회에서 논의를 한다는 것은 무리였다.
--- p.237

법학이 학문으로 우뚝 서기 위해서는 그 논증이 튼튼하여야 한다. 의문들에 대해 정당하게 대답하는 과정을 거쳐 좀 더 흔들리지 않는 결론에 도달할 것이라고 믿는다. 그래야 법학도 학문으로서 대접받기에 필요한 준비를 갖추는 것 아니겠는가? 이 책이 그런 논의에 조그만 보탬이라도 되기를 바란다.

--- p.237

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이 책은 주로 법률에 대한 헌법소원이 허용되는가의 문제를 다룬다. 법률이 헌법소원의 대상으로 된다는 학설과 판례에 대하여 의문을 제기한다. 의문을 제기한다는 것은 두 가지 의미가 있다. 하나는 헌재가 법률을 헌법소원의 대상으로 삼는 것이 ‘옳지 아니하다’ 즉 헌재의 기본 판례를 폐기하여야 한다는 것이다. 다른 하나는 현재의 실무를 뒷받침할 수 있는 제도적 정비가 어떻게 이뤄져야 하는가 하는 것을 밝히는 것이다. 후자를 논하기 위해서는 헌재가 법률을 소원의 대상으로 삼는 것이 ‘옳지 아니하다’고 강하게 주장할 필요는 없다. 그렇게까지 주장하지 않더라도 법적 보완을 제시할 수는 있다. 그러나 이 책은 먼저 위의 옳지 아니하다는 주장까지 해 보고자 한다. 판례는 법률이 헌법소원의 대상으로 된다는 데 대하여 전혀 의심이 없다. 그렇게 보기에 불편한 점들이 매우 많음에도 불구하고 애써 외면한다. 가장 큰 문제는 법률에 대한 헌법소원에 대해 인용 결정을 하였을 때 그 효력이 어떠한가에 대하여 헌법이나 법률은 전혀 정하고 있지 않다. 헌재는 “법령에 대한 헌법소원은 개인의 권리구제뿐만 아니라 헌법질서의 수호·유지도 겸하고 있고, 그 결정의 효력이 당사자에게만 미치는 데 그치지 아니한다는 점에서 행정작용에 속하는 공권력 작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원의 경우와 분명히 구별”(헌재 2016. 9. 29. 2015헌마165, 판례집 28-2상, 521, 529)된다고 하면서도, 헌재법에는 오로지 ‘행정작용에 속하는 공권력 작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원’에 관한 규율만 있는데도, 그래도 법령은 소원의 대상으로 된다고 한다. 헌법소원을 인용하였을 때의 주문에 대하여 헌재법 제75조는 매우 상세히 정하고 있다. 그러나 헌재는 법률에 대한 헌법소원을 인용하였을 때, 헌재법 제75조를 전혀 따르지 아니한다. 헌재는 그 조항들이 “입법권, 즉 법률에 의한 기본권침해의 경우에 부합하는 규정이라고 보여지지 않”(헌재 1991. 3. 11. 91헌마21, 판례집 3, 91, 115, 이 표현 안에 작지만 큰 비약이 숨겨져 있다)는다고 한다. 그렇다고 하여 달리 법령에 대한 헌법소원에 관한 결정의 효력을 정한 조문이 있는 것도 아니다. 헌재는 법률에 대한 헌법소원을 인용하여 ‘법률이 헌법에 위반된다’고 결정을 하면 당연히 헌재법 제47조가 적용될 것이라고 본다. 여러 헌재 결정은 이 점을 드러내고 있다. 헌법소원의 쟁송물은 ‘공권력의 행사 또는 불행사가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부’이다. ‘위헌인지 여부’가 아니다. 그 말이나 그 말이나 같은 것 아니냐, 라고 생각하는 사람은 없을 것이다. 헌재 스스로도 ‘법률이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부’가 쟁송물이라 하고도 인용 결정의 주문은 ‘법률이 헌법에 위반된다’고 하는 것은 매우 이해하기 어려운 것이다. 그 의도는 이해하지 못할 바가 아니다. 헌재법 제47조에 따른 효력을 부여하기 위해서이다. 법률은 그래도 억지로라도 갖다 붙일 헌재법 제47조라도 있다. 그러면 명령·규칙은 어떻게 할 것인가? 헌법이나 헌재법 어디를 뜯어보아도 그 효력이 어떠한가를 정한 규정이 없다. 헌재는 또 헌재법 제47조가 준용된다고 한다. 아무 근거는 없다. 그냥 그렇다고 한다. 헌재는 법령에 기한 집행행위가 있어도 법령이 소원의 대상으로 될 수 있다고 한다. 법령이 위헌으로 결정되면 그 법령을 토대로 한 집행작용은 효력을 잃는가? 헌재도 그렇게는 안 된다고 한다(헌재 2002. 7. 18. 2000헌마707, 판례집 14-2, 65, 72-73; 헌재 2002. 8. 29. 2002헌마26, 공보 제72호, 775, 776). 그러면 뭔가? 당사자는 그 집행작용의 효력을 소멸시키기 위해서 그 집행작용의 근거가 되는 법령에 대해 소원을 제기했는데, 그래서 인용 결정을 받았는데 그 집행작용의 효력은 소멸시킬 수 없다고 한다. 그렇다면 청구인으로서는 다툴 보람이 없다. 학리적으로 말한다면 당해 심판청구는 권리보호이익이 없다. 그런데, 놀랍게도 그 집행작용에 대한 헌법소원을 인용하는 경우에는, 부수적으로 법률에 대한 위헌 결정을 할 수 있음을 밝히고 있고, 친절하게 헌재법 제47조가 준용된다고 한다(헌재법 제75조 제5항, 제6항). 법률에 대한 위헌 결정은 당사자의 권리와는 무관하다. 이미 그 집행작용을 취소함으로써 당사자는 100% 만족을 얻었다. 이 친절한 헌재법은 왜 반대의 경우, 즉 집행작용의 근거가 되는 법률에 대해 인용 결정을 하는 경우 그 집행작용의 효력을 뒤집는 규정을 두지 아니하였을까? 이 규정이 없으면 당사자는 쭉 쒀서 ○ 주는 형국인데도. 그것은 헌재법이 이러한 형태의 헌법소원을 예정하지 않았기 때문이라고 본다. 나아가 요건에 관한 규율도 전혀 없다. 현재성이나 직접성에 관한 규율이 그것이다. ‘행정작용에 속하는 공권력 작용’에 대해서는 적용되지 않고 오로지 ‘법령’에 대해서만 적용되는 것인데, 여기에 관한 규율은 전혀 없다. 헌재가 요건을 창설하였다. 청구기간에 관해서는 법률에 규율이 있는데(헌재법 제69조), 그것은 법령에 그대로 적용되지 않는다고 한다. ‘입법’의 시점이 아니라 ‘청구인의 기본권이 제한된 시점’이 청구기간의 기산점이라 한다. 그러니 법령에 관해서는 청구기간이 무의미하게 되었다. 법령이 존재하는 한 그 규율을 받는 사람은 언제라도 있게 마련이다. 법령에 대한 소원은 헌법소원의 본류를 이루고 있다. 실무나 학계가 다 법령의 경우를 화제로 다루지, 이른바 ‘행정작용에 속하는 공권력 작용’을 다루는 예는 거의 없다. 주객이 전도된 모양이다. ‘행정작용에 속하는 공권력 작용’을 염두에 두고 만들어진 헌재법으로, 헌재 스스로 자인하는 바대로(앞에서 본, 헌재 2016. 9. 29. 2015헌마165 참고) 그 본질이 전혀 다른 ‘법령’을 다루고 있다. 학계에서도 당연히 ‘법령’을 중심으로 헌법소원을 설명한다. ‘예외적으로’ 법령에 대해서는 ‘직접성’이나 ‘현재성’이 적법요건으로 된다거나, ‘예외적으로’ 법령에 대해서는 헌재법 제75조의 규정과 어긋나지만 ‘위헌’이라는 주문을 낸다고 가르치지 않는다. 마치 그것들이 원칙인 것처럼 가르친다. 헌재의 운용 방식을 온당한 것이라 하기 어렵다. 재판은 법이 정한 바대로, 그 범위 안에서 이루어져야 하기 때문이다. 헌법재판이 헌재에 의하여 단심제로 이루어진다고, 다시 말해 교정의 기회가 없다고 하여 헌재가 자의적으로 재판을 할 수는 없다. 헌재의 결정에 대하여 제도적으로 다툴 절차가 없다면 학리적으로라도 비판이 이뤄져야 한다. 그런데 학설은 전혀 비판하지 않는다.이해하기 어렵다. 민주주의는 우리 법 공동체의 근본원리다. 헌법 제1조는 이를 분명히 밝히고 있다. 국회의 법률 제정이나 개정은 국민의 의지로 의제된다. 이를 간접민주주의라 한다. 헌재가 법률을 위헌으로 결정한다는 것은 민주주의의 결과물을 부정하는 것이다.

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