제1부 공정거래법
제1장 총설
Ⅰ. 시장경제와 공정거래법의 목적
대한민국 헌법 제23조 제1항 전문은 “모든 국민의 재산권은 보장된다”라고 규정하고, 헌법 제119조 제1항은 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다”고 규정함으로써, 우리 헌법이 사유재산제도와 경제활동에 관한 사적자치의 원칙을 기초로 하는 시장경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있다. 그러나 한편, 헌법 제119조 제2항은 “국가는 … 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하기 위하여 … 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다”고 규정함으로써, ‘독점규제와 공정거래유지’라는 경제정책적 목표를 개인의 경제적 자유를 제한할 수 있는 정당한 공익의 하나로 하고 있다. 이는 경제를 자유방임 상태에 둘 경우 경제적 자유에 내재하는 경제력 집중적 또는 시장지배적 경향으로 말미암아 반드시 시장의 자유가 제한받게 되므로 국가의 법질서에 의하여 공정한 경쟁질서를 형성하고 확보하는 것이 필요하고, 공정한 경쟁질서의 유지가 자연적인 사회현상이 아니라 국가의 지속적인 과제라는 인식에 그 바탕을 두고 있다. 경제에 관한 규제를 하는 대표적인 법률은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 공정거래법이라고만 한다)이다. 공정거래법은 사업자의 시장지배적지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 한다(법 제1조).
Ⅱ. 공정거래법의 특성
1. 공정거래법의 규제방식
독과점에 관한 규제방식은 ① 독점을 원칙적으로 광범위하게 금지하고 거래제한행위를 당연위법으로 보는 원칙금지주의(미국, 캐나다), ② 독점이 당연히 위법시되는 것이 아니라 공공이익의 침해를 수반하는 폐해가 있는 경우에만 규제하는 폐해규제주의(영국, 프랑스), ③ 어떤 사항은 원칙금지, 어떤 사항은 폐해규제를 취하는 절충주의(독일)이다. 우리나라는 절충주의를 취하고 있다.
2. 행정규제주의
일반적으로 원칙금지주의 하에서는 경쟁제한행위에 대한 위법성의 판단을 법원에 부여하여 사법적 절차가 그 중심이 되는 사법심사주의를 취한다. 한편 폐해규제주의 하에서는 행정처분에 대한 규제, 즉 행정규제가 중심이 되는 행정규제주의를 취하고 우리나라는 이에 해당한다. 공정거래위원회 중심으로 시정명령과 과징금부과 등 행정적 규제를 하고 있고 형사처벌의 전제로서 원칙적으로 공정거래위원회의 전속고발권을 부여하고 있다.
Ⅲ. 공정거래법의 구성과 기본개념
1. 공정거래법의 구성
공정거래법의 실체법적 규정은 제2장 시장지배적지위의 남용금지, 제3장 기업결합의 제한, 제4장 경제력 집중의 억제, 제5장 부당한 공동행위의 제한, 제6장 불공정거래행위, 재판매가격유지행위 및 특수관계인에 대한 부당한 이익제공의 금지, 제7장 사업자단체이다. 절차법적 규정으로는 제8장 전담기구, 제9장 한국공정거래조정원의 설립 및 분쟁조정, 제10장 조사 등의 절차, 제11장 과징금 부과 및 징수 등, 제12장 금지청구 및 손해배상, 제13장 적용제외, 제14장 보칙, 제14장 벌칙이 있다.
2. 사업자, 사업자단체
가. 사업자
공정거래법은 사업자의 행위에 적용되는 것이 원칙이다. 공정거래법은 사업자를 “제조업 서비스업 그 밖의 사업을 행하는 자”로 정의하고 있다(법 제2조 제1호). 여기에서 사업은 타인에게 경제적 이익을 제공하고 그것에 상응하는 반대급부를 받는 행위를 계속적 반복적으로 하는 것을 말한다. 사업을 행한다는 것은 자기의 계산 하에 사업을 경영한다는 의미 정도로 해석한다. 그 활동이 반드시 영리를 목적으로 할 필요가 없고 사업자의 의무가 법령에 규정되어 있는지, 목적이 공익성을 띠는지의 여부도 묻지 않는다. 자연인, 법인, 권리능력 없는 사단이나 조합 등 그 법적 형태도 묻지 않는다.
대법원은 “국가나 지방자치단체도 사경제의 주체로서 타인과 거래행위를 하는 경우에는 그 범위 내에서 공정거래법 소정의 사업자에 포함된다고 보아야 하는 것이다”라고 판시하였다. 공정거래법의 목적과 기능에 따라 규제의 필요성을 중시하여 사업자의 개념을 실질적인 관점에서 폭넓게 인정하고 있다.
나. 사업자단체
1) 의의
사업자단체라 함은 그 형태가 무엇이든 상관없이 둘 이상의 사업자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체 또는 그 연합체를 말한다(법 제2조 제2호). 여기서 ‘공동의 이익’이란 구성사업자의 경제활동상의 이익을 말하고 단지 친목, 종교, 학술, 조사, 연구, 사회활동만을 목적으로 하는 단체는 이에 해당하지 않는다. 또한, 사업자단체에 참가하는 개별 구성사업자는 독립된 사업자이어야 하므로, 개별 사업자가 그 단체에 흡수되어 독자적인 활동을 하지 않는 경우에는 사업자단체라고 할 수 없고, 사업자단체로 되기 위해서는 개별 구성사업자와 구별되는 단체성, 조직성을 갖추어야 한다.
2) 사업자의제
사업자의 이익을 위한 행위를 하는 임원, 종업원(계속하여 회사의 업무에 종사하는 사람으로서 임원 외의 사람을 말한다. 이하 같다), 대리인 및 그 밖의 자는 사업자단체에 관한 규정을 적용할 때에는 사업자로 본다(법 제2조 제1호 후문). 이 규정의 취지는 현실적으로 회사의 임원, 종업원 등이 개인 이름으로 임의단체를 구성하거나 사업자단체의 구성원으로 활동하면서 각종 경쟁제한적인 활동을 하는 경우가 많기 때문에 규제의 실효성을 높이기 위한 것이다. 이 경우 임원 등은 자연인에 불과하기 때문에 원칙적으로 사업자단체에 관한 규정을 적용하기 어렵다는 문제가 발생할 수 있다. 이러한 문제를 해결하기 위해서 사업자의 이익을 위한 행위를 하는 임원 등을 사업자로 간주하는 규정을 둔 것이다.
Ⅳ. 공정거래법의 역외적용과 적용제외
1. 역외적용
가. 의의
역외적용이란 자국의 공정거래법을 자국의 주권이 미치는 영역을 넘어서 외국인이 외국에서 행하는 행위에 대해서는 적용하는 것을 말한다. 국제법상 관할권에 관한 일반원칙에 따르면 공정거래법은 우리나라의 국내법이기 때문에, 속지주의와 속인주의의 원칙에 따라 우리나의 영역 안에서는 모든 사업자의 행위에 대하여 적용되고, 또 우리나라의 국민에 대해서는 그들이 외국에서 행한 행위에 대해서도 적용되지만, 외국인이 외국에서 행한 행위에 대해서는 적용되지는 않는다. 그러나 오늘날처럼 국가 간의 경제교류가 점차 증가하고, 그에 따라 국경을 넘는 거래가 빈번하게 이루어지고 있는 상황에서는 국내기업과 외국기업간의 거래 또는 외국기업들 상호간의 거래에 의해서도 국내 시장의 경쟁질서가 침해될 우려가 있다. 이에 역외적용의 이론이 논의되었다.
나. 국외행위에 대한 공정거래법의 적용 기준
국외에서 이루어진 행위라도 그 행위가 국내 시장에 영향을 미치는 경우에는 이 법을 적용한다(법 제3조).
국가 간의 교역이 활발하게 이루어지는 현대 사회에서는 국외에서의 행위라도 그 행위가 이루어진 국가와 직·간접적인 교역이 있는 이상 국내시장에 어떠한 형태로든 어느 정도의 영향을 미치게 되고, 국외에서의 행위로 인하여 국내시장에 영향이 미친다고 하여 그러한 모든 국외행위에 대하여 국내의 공정거래법을 적용할 수 있다고 해석할 경우 국외행위에 대한 공정거래법의 적용범위를 지나치게 확장시켜 부당한 결과를 초래할 수 있는 점 등을 고려하면, 공정거래법 제3조에서 말하는 ‘국내시장에 영향을 미치는 경우’는 문제된 국외행위로 인하여 국내시장에 직접적이고 상당하며 합리적으로 예측 가능한 영향을 미치는 경우로 제한 해석해야 하고, 그 해당 여부는 문제된 행위의 내용·의도, 행위의 대상인 재화 또는 용역의 특성, 거래 구조 및 그로 인하여 국내시장에 미치는 영향의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이다. 다만 국외에서 사업자들이 공동으로 한 경쟁을 제한하는 합의의 대상에 국내시장이 포함되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 그 합의가 국내시장에 영향을 미친다고 할 것이어서 이러한 국외행위에 대하여는 공정거래법 제40조 제1항 등을 적용할 수 있다.
2. 공정거래법의 적용제외
공정거래법은 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진시키는 것을 그 목적으로 하고 있기 때문에 모든 거래에 적용됨이 원칙이다. 따라서 그 적용범위가 광범위하나, 일정한 경우, 예컨대 일정한 시장의 성격이나 그 시장에서의 사업자의 성격, 시장에 미치는 효과의 정도, 다른 정책과의 관계 등을 고려하여 적용되지 않는 경우가 있다.
가. 법령에 따른 정당한 행위
이 법은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법령에 따라 하는 정당한 행위에 대해서는 적용하지 아니한다(법 제116조). 법령에 따라 행하는 모든 행위가 적용 배제되는 것이 아니라, 그 행위가 정당한 경우에만 적용이 배제되는 것임을 주의할 필요가 있다. 또한 대법원은 여기서 말하는 “정당한 행위”라 함은 “당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 있어 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위를 말하는 것”이라고 판시하고 있다.
나. 무체재산권의 행사행위
이 법은 「저작권법」, 「특허법」, 「실용신안법」, 「디자인보호법」 또는 「상표법」에 따른 권리의 정당한 행사라고 인정되는 행위에 대해서는 적용하지 아니한다(법 제117조). ‘특허권의 정당한 행사라고 인정되지 아니하는 행위’에 대하여는 공정거래법이 적용된다고 볼 수 있다.
판례는 ‘특허권의 정당한 행사라고 인정되지 아니하는 행위’란 행위의 외형상 특허권의 행사로 보이더라도 그 실질이 특허제도의 취지를 벗어나 제도의 본질적 목적에 반하는 경우를 의미하고, 여기에 해당하는지는 특허법의 목적과 취지, 당해 특허권의 내용과 아울러 당해 행위가 공정하고 자유로운 경쟁에 미치는 영향 등 제반 사정을 함께 고려하여 판단하여야 한다고 판시하였다.
무체재산권은 별개의 법률에 의하여 배타적 권리가 인정되고 있으며, 이는 권리자에게 법률상 독점권을 인정함으로써 기술개발이나 창작활동 등을 촉진 내지 장려하려는 취지이다. 그러나 무체재산권의 행사라 할지라도 그 권리의 범위를 넘어 행사하는 것은 공정거래법에 위배될 소지가 있기 때문에, 무체재산권의 행사에 대하여 공정거래법상의 규제를 가하고 있다. 공정거래위원회는 이를 구체화했다.