제 1 편
표준사례를 통한
행정법의 체계형성
2 · 행정법 통합사례 연구
(1) 행정주체의 적극적 행정작용으로 인한 피해에 대한 구제방법
- 취소심판ㆍ무효등확인심판
- 취소소송ㆍ무효확인소송
- 배상?보상
- 헌법재판(위헌법률심판, 헌법소원)
- 청원, 국민고충민원처리, 옴부즈만 ···
(2) 행정주체의 소극적 행정작용으로 인한 피해에 대한 구제방법
(a) 거부처분
- 의무이행심판, 〈거부처분에 대한 취소심판 가능성〉 부정설(행심법 제5조 제3호) v.
긍정설(제5조 제1호, 제2조 제1호, 판례)
- 거부처분 취소소송, 거부처분 무효등확인소송,
- 배상·보상
- 헌법재판
(b) 부작위
[ 1]소송 → 판결 확정 → 판결의 기속력(§30①, §38②) → ① [
2](판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 해야 하는 의무(§30②, §38
②))
1 부작위위법확인
제1편 표준사례를 통한 행정법의 체계형성
표준사례 1
(1) 甲은 단란주점을 운영하고 있는데, 청소년에게 술을 팔았다는 이유로 영업허가가 취소되었다. 甲
이 취할 수 있는 가장 효과적인 구제방법은?
(2) 乙은 서대문구청장에게 OO영업허가를 신청하였는데 서대문구청장이
(a사안) 허가를 거부하였다.
(b사안) 허가도 거부도 함이 없이 아무런 조치를 취하지 않은 채 가만히 있다.
乙은 (a)(b)의 경우에 어떤 수단을 통해 구제받을 수 있는가?
행정법 통합사례 연구 · 3
+ ② [ 3] (재처분의무를 이행하지 않는 경우 법원이 행정청에게 일정한 배상을
명하는 제도(§34))를 통해 실효성 확보.
⇒ (문제점) 권리보호에 간접적·우회적 ...(기타 수단)
2 적극적 처분의무
3 간접강제
4 30
5 반복금지효
6 재처분의무
취소판결의 기속력 ★★★★
1. 의의
- 행정소송법 제[ 4]조 (cf. 무효등확인소송, 부작위위법확인소송),
- 특수효력(동일 행정행위 발령 저지) ≠ 기판력
2. 내용
(1) [ 5] : 동일한 사실관계 아래서 동일 당사자에 대하여 동일 내용의 처분 반복
금지.
(2) [ 6] : 판결의 취지에 따라 신청에 대한 처분을 하여야 할 의무(§30②,③).
(3) 결과제거의무(위법처분으로 야기된 상태제거 의무)
3. 범위
(1) 주관적범위(§34① 참조)
(2) 객관적범위 : [ 7]
ㆍ절차·형식 위법 → 보완후 동일처분 可
ㆍ내용위법 → [ 8]에 미침.
(3) 시간적범위 : 처분시에 존재하던 사유에만 미침. 처분이 있을 때의 법령과 사실상태
를 기준으로 판단.
4. 위반효과
- 반복금지효 위반 처분 = 무효(∵ 흠 重&明)
- 재처분의무 불이행(또는 재처분이 무효) → [ 9] 신청 可.
제1편 표준사례를 통한 행정법의 체계형성
4 · 행정법 통합사례 연구
7 판결주문 및 이유에서 판단된 구체적 위법사유
8 기본적 사실관계가 동일한 사유
표준사례 2
항고소송의 대상인 경우를 모두 고르시오. (다투이 있는 경우 판례에 따름)
(1) 도시관리계획결정
(2) 농어촌도로기본계획
(3) 두밀분교폐교조례
(4) 보건복지부 고시인 약제급여ㆍ비급여목록 및 급여상한금액표
(5) 교도소 재소자의 이송조치
(6) 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고
(7) 청소년유해매체물 결정 및 고시
(8) 공정거래위원회의 고발조치
(9) 병역법상 군의관의 신체등위판정
(10) 국토해양부 등이 합동으로 발표한 ‘4대강 살리기 마스터 플랜’
(11) 행정규칙에 의한 불문경고조치
(12) 세무조사결정
(13) 국립대학의 조교수재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료통지
(14) 검사의 불기소처분
(15) 원자력안전법상의 원자로시설부지사전승인
(16) 어업권면허에 선행하는 우선순위결정
(17) 행정대집행법상 2차 계고처분
(18) 표준지공시지가결정
(19) 감사원의 징계요구 및 그에 대한 재심의결정
(20) 한국철도시설공단의 공사낙찰적격심사 감점조치
(21) 중소기업기술정보진흥원장의 정보화지원 대상 회사에 대한 협약 해지 및 정부지원금 환수통보
(22) 한국환경산업기술원장의 환경기술개발사업 협약 상대방에 대한 연구개발 중단 조치 및 연구비
집행중지 조치
(23) 진정에 대한 국가인권위원회의 각하 및 기각결정
(24) 개발부담금 부과처분 후에 납부된 학교용지부담금에 해당하는 개발부담금의 환급 거절
(25) 근로복지공단의 요양승인처분상의 사업주가 한 사업주변경신청에 대한 거부 통지
(26) 반복된 거부처분
행정법 통합사례 연구 · 5
항고소송의 대상 ★★★★
= “처분등”과 부작위(행소법 제4조). “처분등”=“처분”+행정심판에 대한 재결
항고소송의 대상이 되는 처분이란?
- [조문] 행소법 제[ ]10.
- [판례] (권리설정, 의무부담, 기타 법적인 효과발생 등) 그 상대방의 [
]11라면 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당.
- [학설] 실체법적 개념설(일원설; 처분=행정행위)과 쟁송법적 개념설(이원설; 처분=
쟁송법적 개념/행정행위=실체법적 개념)...특히 〈권력적 사실행위의 처분성 여부〉 :
이원설 → 처분성O, 일원설→ 합성행위(사실행위+법적 행위 합성)설을 통해 처분성
O.
[ex]
ㆍ지목변경신청거부(지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제 요건으로서 공법상의 법률
관계에 영향, 토지의 사용?수익?처분에 일정한 제한, 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접 관
련).
ㆍ건축물대장작성신청 반려(건축물대장은 공법상 법률관계에 영향 미칠 뿐만 아니라, 건축물에
관한 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 신청하려면 이를 등기소에 제출하여야 하는 점
등 → 권리의무에 영향 O.
ㆍ그 밖에, 건축물대장의 용도변경신청거부(건축물의 용도 ≒ 지목), 건축물대장 직권말소 등등.
ㆍ공무원에 대한 당연퇴직통보(공무원 신분을 상실시키는 행위가 아니라, 법상 당연히 퇴직되었
음을 공적으로 알려주는 관념의 통지에 불과).
ㆍ국세환급금결정?환급거부결정(환급청구권의 존부?범위에 영향을 미치는 행위가 아니라, 이미
(납부받는 순간) 확정된 환급청구권의 처리 절차에 불과).
(1) 도시관리계획결정 : (判)[O/X]. 【행정계획의 법적 성질】 입법행위설(∵일반?추상적), 행정행위
설(∵개별?구체적), 혼합행위설, 독자성설, [ 12]설(행정계획의 법적 성질은 계획마다 개
9 간접강제(§34)
10 2조 제1항 제1호
11 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위
12 개별검토
제1편 표준사례를 통한 행정법의 체계형성
6 · 행정법 통합사례 연구
별적으로 검토해야; 통설) → 행정계획은 경우에 따라 법규범, 행정행위, 단순한 사실행위 등
등 일 수 있음.
구 도시계획법상 도시계획결정(현행 국토계획법상 ‘도시·군관리계획결정’) → 도시계획구역
안의 토지나 건물 소유자의 토지형질변경, 건축물 신축?개축?증축 등 권리행사가 제한됨. 이
에 대하여 판례는 특정 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는
효과를 가져온다고 보아 처분성 긍정.
O
(2) 농어촌도로기본계획 : (判)[O/X]. 장기개발방향의 지침으로서 후속 정비계획의 근거가 되는
것일 뿐 그 자체로 국민의 권리의무를 개별적 구체적으로 규제하는 효과를 가지는 것은 아니
므로 처분성 부정.
X
(3) 두밀분교폐교조례 : (判)[O/X]. (判) 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체
적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치므로(폐교되어 그 학교에 다닐 수 없게 되므로) 처
분성 긍정(이러한 조례를 ‘처분적 조례’라고 함).
cf. 일반ㆍ추상적 명령은 처분X(判) / 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구
체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 경우(‘처분적 명령’)는 학설 대립.
O
(4) 보건복지부 고시인 약제급여ㆍ비급여목록 및 급여상한금액표 : (判)[O/X].
★【고시의 법적 성질】 어떠한 고시가 [ 13] 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙
에 해당할 것이지만, [ 14] 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당함.
13 일반적·추상적
cf.
규율 사건
구체적 추상적
관련자의 범위
개별적 ① 행정행위 ② 행정행위
일반적 ③ 일반처분(행정행위) ④ 법규범
ex. ① 甲은(개별적) 모월 모일 연희동 1번지 주택을 양도하고서 얻은 양도차익에 대해 양도세 100만원을 납부하
라(구체적 규율). ② 甲은(개별적) 도로가 빙판이 될 때마다 도로에 모래를 뿌려라(추상적 규율) → 개별적·
구체적 규율이 관련자에게 반복되는 형태로 개별적·구체적 규율의 특별한 경우로 볼 수 있음. ③ 연세대 앞
횡단보도 신호등 → 불특정 다수인을 대상으로(일반적) 빨간불일 때 횡단 금지(구체적 규율). ④ 누구든지(일반
적) 양도차익을 얻으면 양도세를 내야 한다(추상적 규율).
행정법 통합사례 연구 · 7
위 고시(이른바 약가고시)는 다른 집행행위의 매개없이 그 자체로서 국민건강보험가입자, 국
민건강보험공단, 요양기관 등의 법률관계를 직접 규율하는 성격을 가지므로 처분성 긍정.15
O
cf. 고시가 일반적?추상적 성격을 가지는 경우 그 법적 성질에 관해서는 학설(법규명령설,
행정규칙설, 규범구체화행정규칙설, 위헌무효설) 대립. 판례는, 고시는 행정규칙의 형식
의 하나로서, 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는
것은 아니지만, 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 고시로
정할 수 있는 권한을 부여하여 수임행정기관이 고시의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사
항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 고시는 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가
아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의
하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이고, 따라서 이와 같은 고시는 당해 법
령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규
명령으로서의 성격과 효력을 가진다고 함.
- 행정규제기본법 제4조 제2항 단서(“법령에서 전문적?기술적 사항이나 경미한 사항으로
서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한
경우에는 고시 등으로 정할 수 있다”)는 고시 형식의 법규명령을 명문으로 인정한 것
임.
돌발 퀴즈
다음 행정작용의 공통점은?
A : 도로청소, 도로공사, 다리건설, 쓰레기수거, 졸업식축사, 행정지도
B : 경찰관의 무기사용, 강제철거, 강제격리, 영업소폐쇄, 압류를 위한 실력행사, 단수처분, 교도소
재소자의 이송조치, 수형자의 서신검열
14 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는
15 (判) ① 약제급여·비급여목록 및 급여상한금액표(보건복지부 고시 제2002-46호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 고시’
라 한다)는 특정 제약회사의 특정 약제에 대하여 국민건강보험가입자 또는 국민건강보험공단이 지급하여야 하거나 요
양기관이 상환받을 수 있는 약제비용의 구체적 한도액을 특정하여 설정하고 있는 점, ② 약제의 지급과 비용의 청구행
위가 있기만 하면 달리 행정청의 특별한 집행행위의 개입 없이 이 사건 고시가 적용되는 점, ③ 특정 약제의 상한
금액의 변동은 곧바로 국민건강보험가입자 또는 국민건강보험공단이 지급하여야 하거나 요양기관이 상환받을 수 있
는 약제비용을 변동시킬 수 있다는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 고시는 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서
국민건강보험가입자, 국민건강보험공단, 요양기등의 법률관계를 직접 규율하는 성격을 가진다고 할 것이므로, 항고
소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2006. 2005두2506).
제1편 표준사례를 통한 행정법의 체계형성
8 · 행정법 통합사례 연구
- 법률효과 발생(권리의무 발생)을 목적으로 하는 것이 아니라 직접적으로 사실상의 결
과발생만을 목적으로 하는 일체의 행위 = “[ 16]”
A = 비권력적 사실행위, B = 권력적 사실행위
- 세무당국이 甲맥주회사에게 乙회사와의 주류거래를 일정기간 중지하여 달라는 요청
[O/X].
- 지방자치단체의 장이 전기?전화 공급자 甲에게 乙의 위법 건축물에 전기?전화공급을
하지 말아 달라는 요청[O/X],
- 한국연구재단이 甲대학교 총장에게 연구개발비 부당집행을 이유로 해당 연구팀장 乙
에 대한 대학 자체 징계의 요구[O/X].
X, X, X
(5) 교도소 재소자의 이송조치 : (判)[O/X]. 대법원 판례는 [ 17]라고 보이는 ‘교도소 재
소자 이송조치’, ‘단수 처분’에 대해 처분성 긍정.
O
(6) 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고 : (判)[O/X]. 비권력적 사실행위는 원칙적으로
처분이 아니지만, 판례는 성희롱결정 및 시정조치권고는 성희롱행위자로 결정된 자의 인격권
에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장에게 일정한 법률상의 의무를 부담시킨다는 이유로
처분성 긍정.
O
- 방송통신심의위원회가 정보통신서비스 제공자 甲에게 정보통신서비스 이용자 乙의 게시글
을 삭제하라는 요구(불이행시 불이익 조치가 예정되어 있어 단순한 행정지도의 한계를 넘
어섬)[O/X],
- 국민권익위원회가 신고자 甲이 소속된 시?도선거관리위원회의 위원장 乙에게 甲에 대해 신
분상 불이익처분을 하지 말아 달라고 하는 조치요구[O/X] → 그에 따라야 할 의무 부담.
시·도선거관리위원회의 위원장은 국가기관이지만 이 경우 항고소송의 당사자능력 및 원고
적격이 인정됨.
O, O
(7) 청소년유해매체물 결정 및 고시 : (判)[O/X]. 일반 불특정 다수인을 상대방으로 하여 일률적
으로 표시 의무, 포장 의무, 청소년에 대한 판매ㆍ대여 금지의무 등 각종 의무를 발생하므로
16 사실행위. ‘사실행위’의 개념은 이를 관념적으로 접근하기보다 예시를 통해 접근하는 것이 보다 효율적임.
17 권력적 사실행위
행정법 통합사례 연구 · 9
처분성 긍정.
O
(8) 공정거래위원회의 고발조치 : (判)[O/X]. 사직당국에 하는 형벌권 행사 요구로서 행정기관 상
호 간의 행위에 불과하므로 처분성 부정.
X
(9) 병역법상 군의관의 신체등위 판정 : (判)[O/X]. ‘행정청’이 아닌 군의관이 하고, 그 자체만으로
바로 병역법상 권리의무가 정하여지는 것이 아니라 그에 따른 지방병무청장의 ‘병역처분’에
의해 비로소 병역의무가 정해지는 것이므로, 처분성 부정.
X
(10) 국토해양부 등이 합동으로 발표한 ‘4대강 살리기 마스터 플랜’: (判)[O/X]. 행정기관 내부에
서 사업의 기본방향을 제시하는 계획일 뿐 국민의 권리의무에 직접적인 영향을 미치는 행위
가 아니므로 처분성 부정.
X
(11) ‘경고’는 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치면 처분성 긍정, 그렇지 않으면 부정.
행정규칙에 의한 불문경고조치 : (判)[O/X]. 그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여
상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는
등으로 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면 처분성 긍정. 차후 다른 징계
처분을 받게 될 때 ① 징계 감경 사유로 사용될 수 있었던 표창 공적의 사용 가능성을 소멸
시키는 효과와 ② 1년 동안 인사기록 카드에 등재됨으로써 그동안은 장관 표창이나 도지사
표창 대상자에서 제외되는 효과가 있다는 이유로 처분성 긍정.
O
(12) 세무조사결정 : (判)[O/X]. 납세의무자의 권리ㆍ위무에 직접 영향을 미치므로 처분성 긍정.
O
(13) 국립대학의 조교수 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간 만료통지 : (判)[O/X]. 대학교원
의 법률관계에 영향을 주게 되므로 처분성 긍정(2004전합판).
O
(14) 검사의 공소제기 : (判)[O/X]. 다른 불복절차에 의해 다투도록 특별히 규정하고 있으므로 처
제1편 표준사례를 통한 행정법의 체계형성
10 · 행정법 통합사례 연구
분성 부정.
검사의 불기소처분, 비송사건절차법에 의해 부과되는 과태료부과처분, 통고처분, 형집행정
지 취소처분도 처분성 부정.
X
(15) 원자력안전법상의 원자로시설부지 사전승인: (判)[O/X].
원자력안전법 제10조(건설허가) ③ 위원회는 발전용원자로 및 관계시설을 건설하려는 자
가 건설허가신청 전에 부지에 관한 사전 승인을 신청하면 이를 검토한 후에 승인할 수
있다.
④ 제3항에 따라 부지에 관한 승인을 받은 자는 총리령으로 정하는 범위에서 공사를 할
수 있다.
원자력안전법상의 원자로시설부지 사전승인은 건설부지를 확정하고(③) 사전공사를 허용하
는(④) 법률효과를 가지므로 독립한 행정처분임.
(학설) 제3항에서 부지의 적합성 확인의 점 = ‘사전결정’(예비결정)의 성격, 제4항에서 사전
공사 허용하는 점 = 부분허가의 성격 → 처분성 긍정.
O
(16) 어업권면허에 선행하는 우선순위결정 : (判)[O/X]. 행정청이 우선권자로 결정된 자의 신청이
있으면 어업권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 '확약'에 불과하고 행정
처분은 아님(따라서 공정력 및 불가쟁력 인정 X). → 우선순위결정이 잘못되었다는 이유로
종전의 어업권면허처분이 취소되면 행정청은 종전의 우선순위결정을 무시하고 다시 우선순
위를 결정한 다음 새로운 우선순위결정에 기하여 새로운 어업권면허를 할 수 있음.
X
(17) 행정대집행법상 2차 계고처분 : (判)[O/X]. 의무이행기간을 연장해주는 의미일 뿐이므로 처
분성 부정. 국세징수법상 2차 독촉도 마찬가지.
X
(18) 표준지공시지가결정 : (判)[O/X]. 이로써 표준지의 공시지가가 정해지므로 처분성 긍정.
O
(19) 감사원의 징계요구 및 그에 대한 재심의결정:(判)[O/X]. 징계요구 그 자체만으로 대상 공무
원의 권리?의무에 직접적인 변동을 초래하지 않으므로 처분성 부정. 징계처분에 의해 비로
소 공무원의 권리?의무에 직접적인 변동이 초래됨.
X
행정법 통합사례 연구 · 11
서울특별시장이 감사원으로부터 감사원법 제32조에 따라 서울특별시공무원 甲에 대하여 징계
의 종류를 정직으로 정한 징계 요구를 받게 되자 감사원에 징계 요구에 대한 재심의를 청구하
였고, 감사원이 재심의청구를 기각하자 甲이 감사원의 징계 요구와 그에 대한 재심의결정의
취소를 구하고 서울특별시장이 감사원의 재심의결정 취소를 구하는 소를 제기하였다. 법원은
어떠한 판결을 하여야 하는가?
▶ 감사원법
제32조(징계 요구 등) ① 감사원은 「국가공무원법」과 그 밖의 법령에 규정된 징계 사유에
해당하거나 정당한 사유 없이 이 법에 따른 감사를 거부하거나 자료의 제출을 게을리한
공무원에 대하여 그 소속 장관 또는 임용권자에게 징계를 요구할 수 있다.
⑪ 제1항---에 따라 징계 요구---를 받은 기관의 장은 감사원이 정한 날까지 해당
절차에 따라 처분을 하여야 한다.
제36조(재심의 청구) ② 감사원으로부터 제32조, ---에 따른 처분을 요구받은 소속 장
관, 임용권자나 임용제청권자, 감독기관의 장 또는 해당 기관의 장은 그 요구가 위법
또는 부당하다고 인정할 때에는 그 요구를 받은 날부터 1개월 이내에 감사원에 재심의
를 청구할 수 있다.
제40조(재심의의 효력) ② 감사원의 재심의 판결에 대하여는 감사원을 당사자로 하여 행정
소송을 제기할 수 있다. 다만, 그 효력을 정지하는 가처분결정은 할 수 없다.
...징계 요구는 징계 요구를 받은 기관의 장이 요구받은 내용대로 처분하지 않더라도 불이익을
받는 규정도 없고, 징계 요구 내용대로 효과가 발생하는 것도 아니며, 징계 요구에 의하여 행정
청이 일정한 행정처분을 하였을 때 비로소 이해관계인의 권리관계에 영향을 미칠 뿐, 징계 요구
자체만으로는 징계 요구 대상 공무원의 권리·의무에 직접적인 변동을 초래하지도 아니하므로,
행정청 사이의 내부적인 의사결정의 경로로서 ‘징계 요구, 징계 절차 회부, 징계’로 이어지는 과
정에서의 중간처분에 불과하여, 감사원의 징계 요구와 재심의결정이 항고소송의 대상이 되는 행
정처분이라고 할 수 없음. → 각하판결(2016. 2014두5637).
(감사원법 제40조 제2항을 서울특별시장에게 감사원을 상대로 한 기관소송을 허용하는 규정으로
볼 수는 없고 그 밖에 행정소송법을 비롯한 어떠한 법률에도 서울특별시장에게 ‘감사원의 재심의
판결’에 대하여 기관소송을 허용하는 규정을 두고 있지 않으므로, 서울특별시장이 제기한 소송이
기관소송으로서 감사원법 제40조 제2항에 따라 허용된다고 볼 수 없음.)
(20) 한국철도시설공단이 한 공사낙찰적격심사 감점조치 : (判)[O/X]. 계약사무를 처리함에 있어
제1편 표준사례를 통한 행정법의 체계형성
12 · 행정법 통합사례 연구
내부규정에 따라 감점하게 된다는 뜻의 사법(私法)상의 효력을 가지는 통지행위에 불과하
고, 입찰참가자격 제한 효력이 발생하는 것도 아니므로 처분성 부정.
X
한국철도시설공단(이하 ‘공단’)은 구 공기업·준정부기관 계약사무규칙(기획재정부령)에 근거
하여 마련된 공단 내부의 공사낙찰적격심사세부기준(이하 ‘이 사건 세부기준’이라 한다)에 따
라 甲에게 공사낙찰적격심사 감점처분(이하 ‘이 사건 감점조치’라 한다)을 하였다.
- 이 사건 세부기준은 관계 공무원이 계약 사무를 처리함에 있어 필요한 사항을 규정한 것으로
서 공공기관의 내부규정에 불과하여 대외적 구속력이 없는 것임.
- 이 사건 감점조치는 (행정청이나 그 소속 기관 또는 그 위임을 받은 공공단체의 공법상의 행
위가 아니라) 장차 그 대상자인 甲이 공단이 시행하는 입찰에 참가하는 경우에 그 낙찰적격자
심사 등 계약 사무를 처리함에 있어 공단 내부규정인 이 사건 세부기준에 의하여 감점된다는
뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과하다 할 것이고, 또한 공단의 이와 같은 통지행
위가 있다고 하여 甲에게 국가, 지방자치단체 또는 다른 공공기관에서 시행하는 모든 입찰참
가자격을 제한하는 효력이 발생한다고 볼 수도 없으므로, 공단의 이 사건 감점조치는 행정소
송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없음. (2014. 2010두6700)
(21) 중소기업기술정보진흥원장의 중소기업 정보화지원사업에 따른 지원금 출연 협약의 해지(상
대방의 책임 있는 사유로 인한 해지) 및 정부지원금 환수통보(협약대로 반환 통보) :
(判)[O/X]. 공법상 계약에 따라 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시이므로 처분성 부
정.
X
- 위 협약은 공법상 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 공법상 계약에 해당하는
甲은 기술진흥원과 생산설비정보화지원사업 협약(이하 ‘이 사건 협약’)을 체결하고 그에 따라
기술진흥원으로부터 정부지원금을 지급받았다. 이 사건 협약에 의하면, 甲의 귀책사유로 인하
여 이 사건 협약이 해지된 경우 甲은 지원금액을 해지일로부터 즉시 반환하여야 한다. 기술진
흥원장은 甲에 대하여 이 사건 협약이 원고의 책임으로 인한 사업실패로 해지되었으니, 이 사
건 협약에서 정한 대로 이미 지급받은 정부지원금을 반환하여 줄 것을 통보하였다.
행정법 통합사례 연구 · 13
점, 지원금 환수에 관한 구체적인 법령상 근거가 없는 점 등을 종합하면, 협약의 해지 및 그에
따른 환수통보는 공법상 계약에 따라 행정청이 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시로 보
아야 하고, 이를 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로서 행정처분에 해당한다고
볼 수는 없음. (2015. 2015두41449)
- 협약상대방 甲의 정부지원금반환채무 부존재확인소송 = 당사자소송, 피고는 대한민국(기술진
흥원장은 중기청장으로 위탁받은 국가사무를 처리한 것에 불과하므로 반환채무의 상대방은
국가)(2019. 2018두56435).
[甲은 이 사건 지원금반환요구가 처분임을 전제로 그 무효확인소송을 제기하였으나 처분이 아
니라는 이유로 대법원에서 각하(2015. 2015두41449) → 다시 기술진흥원을 피고로 하여 정부
지원금반환채무 부존재확인소송을 제기하였으나 이 사건 지원금의 귀속주체(채무의 상대방)는
대한민국이라는 이유로 각하 → 다시 대한민국을 피고로 하여 정부지원금반환채무 부존재확
인소송(당사자소송)을 제기 → 1,2심 원고청구 기각 → 대법원에서 기술진흥원장의 응소는 재
판 외 최고의 효력만 인정될 뿐이 사건 지원금 반환채권은 소멸시효 완성으로 소멸되었다는
이유로 파기환송(2015. 2015두41449)].
cf. 협약상대방의 정부지원금 반환채무 부존재확인소송 = 당사자소송, 피고는 대한민국 : 기
술진흥원장은 중기청장으로 위탁받은 국가사무를 처리한 것에 불과하므로 반환채무의 상
대방은 국가임(2019. 2018두56435).
cf. 지자체의 터널 민간투자사업 실시협약의 상대방이 제기하는 재정지원금 지급청구소송 =
당사자소송(2019. 2017두46455).
(22) 한국환경산업기술원장의 환경기술개발사업 협약 상대방에 대한 연구개발 중단 조치 및 연구
비 집행중지 조치 : (判)[O/X] 공법상 의무를 부과하는 것이고, 계속 사용된 연구비는 환수
또는 반환 대상이 되므로 처분성 긍정.
O
한국환경산업기술원장이 환경기술개발사업 협약을 체결한 甲주식회사에게 연차평가 실시 결
과 절대평가 60점 미만으로 평가되었다는 이유로 연구개발 중단 조치 및 연구비 집행중지 조
치를 하였다.
- 위 각 조치는 甲회사에게 연구개발을 중단하고 이미 지급된 연구비를 더 이상 사용하지 말아
야 할 공법상 의무를 부과하는 것이고, 조치가 있은 후에는 주관연구기관이 연구개발을 계속
하더라도 그에 사용된 연구비는 환수 또는 반환 대상이 되므로, 각 조치는 甲회사의 권리·의
제1편 표준사례를 통한 행정법의 체계형성
14 · 행정법 통합사례 연구
무에 직접적인 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당함. (2015.
2015두264)
(23) 진정에 대한 국가인권위원회의 각하 및 기각결정 : (헌재) [O/X]. 피해자인 진정인은 국가
인권위원회법이 정하고 있는 구제조치를 신청할 법률상 신청권이 있고, 각하 및 기각결정
을 할 경우엔 진정인의 인권침해 등에 대한 구제조치를 받을 권리를 박탈당하게 되어 그 권
리행사에 중대한 지장을 초래하므로, 처분성 긍정.
O
행정청의 거부행위가 항고소송의 대상인 처분이 되기 위한 요건
대법원은, 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처
분이 된다고 하기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있
는 법규상 또는 조리상의 권리(신청권)가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의
신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적
이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행
정처분이라고 할 수는 없다고 함.
국가인권위원회법에 따르면, 국가인권위원회는 인권침해나 차별행위가 있었다고 판단할 때에는
피진정인과 소속기관의 장 등에게 조사대상 인권침해나 차별행위의 중지, 원상회복, 손해배상,
그 밖의 구제조치 등에 관한 조정에 갈음하는 결정의 이행이나 시정 또는 개선을 권고할 수 있으
며, 위와 같은 권고를 받은 소속기관의 장 등은 그 권고사항을 이행하기 위해 노력하여야 하고,
권고받은 날부터 90일 이내에 권고사항의 이행계획을 피청구인에게 통지하여야 하며, 권고의 내
용을 이행하지 아니할 경우에는 그 이유를 통지하여야 한다(제44조, 제25조). 나아가 피청구인
은 인권침해 또는 차별행위가 있다고 인정되면 가해자인 피진정인 등을 징계할 것을 소속기관의
장에게 권고할 수 있고, 그 기관의 장은 이를 존중하여야 하며, 그 결과를 통지하여야 하고, 진
정의 내용이 범죄행위에 해당하고 형사처벌이 필요한 경우에는 검찰총장 등에게 고발할 수 있으
며, 검찰총장 등은 3개월 이내에 수사를 마치고 피청구인에게 그 결과를 통지하여야 하고, 3개
월 이내에 수사를 마치지 못할 때에는 그 사유를 밝혀야 한다(제45조).
국가인권위원회는 법률상의 독립된 국가기관이고, 피해자인 진정인에게는 국가인권위원회법이
정하고 있는 구제조치를 신청할 법률상 신청권이 있는데 국가인권위원회가 진정을 각하 및 기각
결정을 할 경우 피해자인 진정인으로서는 자신의 인격권 등을 침해하는 인권침해 또는 차별행위

머리말<br/>이 책은 행정법학의 동료 연구자들과 함께 행정법학의 표준사례·표준판례를 논의하고자 하는<br/>목적에서 저술되었다.<br/>행정법학의 연구자에게 가장 어려운 일 중 하나는 그 연구 결과를 후학에게 쉽게 전달하는 일이<br/>다. 행정법학의 연구자는 누구나 자신은 매우 쉽게 가르치고 있다고 생각하지만, 정작 학생들은<br/>쉽지 않다고 말하고 심지어 외계어(아무리 많이 읽어도 결국 모르는 언어)라고 표현하기까지 한<br/>다. 심지어 대법관이나 헌법재판관과 같이 수십 년의 경험을 쌓은 법조인들까지도 법학 중 행정<br/>법이 가장 어려웠었고 지금도 가장 어렵다고 말하곤 한다.<br/>그 가장 큰 원인 중의 하나는, 행정법학은 특히 실생활에 적용되는 실용법학인 까닭에 행정법에<br/>서 사용되고 있는 개념은 구체적 사례를 통해 익혀야만 하는데, 많은 교과서에서 제시된 사례는<br/>주로 ‘복잡한 판례’ 위주여서 기초 개념을 익히기엔 그 용어나 내용 등의 ‘사양’이 지나치게 높다<br/>는 데 있다고 생각한다.<br/>과장해서 말하자면, 압력밥솥으로 밥을 지으려 하는데 그 사용설명서에서는 “p=F/A”라는 정의<br/>와 “pa” 또는 “Torr” 등의 용어를 통해 설명하고 있다면 밥 짓기가 너무 어려울 수밖에 없다(물<br/>론 이는 지나친 과장이지만, 그 뜻은 충분히 전달되었을 것으로 생각된다). 그럴 수밖에 없는<br/>것이 행정법령은 우리나라 법령의 90%가 넘고 따라서 그에 터 잡아 내린 판례는 매우 ‘방대’할<br/>뿐만 아니라 그 판례들은 모두 해당 법령의 ‘(매우) 복잡’한 내용을 그대로 품고(전제로 깔고) 있<br/>기 때문이다.<br/>이런 점에서 행정법의 기본개념을 쉽게 이해하려면 오로지 그 개념에만 집중할 수 있는 매우 간<br/>략한 사례의 제시가 필요하고, 따라서 그에 부합하는 ‘표준사례’, 또는 ‘표준판례’를 개발하는 작<br/>업은 행정법학의 연구자에게 매우 필요한 일이라고 할 수 있다.<br/>그런데 사실은, 기초 개념을 가르치는 것이 고차원의 연구보다 더 어렵다. 이를테면 ‘사람’이 무<br/>엇인지를 따지지 않고 이를 전제로 하고 넘어가면 쉽지만(대부분은 여기에 해당한다), 정작 ‘사<br/>람’이 무엇인가를 설명하려면 많은 철학자의 사고를 매우 깊게, 어쩌면 평생 공부해야만 한다.<br/>마찬가지로 흔한 법학 용어도 심오한 법철학까지 깊이 파고들어야 제대로 이해할 수 있는 경우<br/>가 허다하다.<br/>이에 이 책에서 저자는 행정법학의 ‘표준사례’, ‘표준판례’를 제시하면서 행정법학의 요체를 설명<br/>하고자 노력하였지만, 이를 위해서는 더욱 깊은 학문적 연구가 필요함에도 그에 턱없이 부족하다<br/>는 점을 절실히 느끼고 있다.<br/><br/>물론 이 책은 행정법 분야의 연구자가 그 연구 결과를 전달하고픈 상대방, 즉 학생들도 그 독자<br/>가 될 수 있다. 사실은 학생들이 피드백을 해주어야만 비로소 이 책의 목적이 달성될 수 있는 측<br/>면도 있다. 학생들은 이 책에서 표준사례를 통해 행정법의 기초를 익힌 다음에는, 그 뒤에 이어<br/>지는 심화 사례(제2편)를 통해 행정법학의 공부를 심화시킬 수 있다. 심화 학습은 주로 로스쿨<br/>학생들의 효율적인 학습을 목표로 저술되었다(만약 이 책의 심화 사례로 부족하다면, 여력이 되<br/>는 한 추가 출간할 생각을 가지고 있다).<br/>이 책이 출간되기까지 많은 분의 도움이 있었다. 먼저 이 책의 내용 면에서, 행정법학의 대가이<br/>면서도 항상 학생들의 관점에서 어떻게 하면 학생들에게 더 쉽게 설명할 수 있을지를 생각해 오<br/>신 홍정선·한견우 교수님의 모범이 이 책을 저술하는 유력한 동기가 되었다. 그리고 연세대학<br/>교 법학전문대학원의 동료 교수님들의 많은 격려가 있었다. 이 모든 분께 깊이 감사드리며, 이<br/>책의 출간을 기꺼이 맡아주신 도서출판 자운의 장지훈 사장님의 번성을 기원한다.<br/>최진수 씀<br/>