행정법의 주요
제 1 편
행정소송
제1장 소송 종류의 선택
제2장 취소소송
제3장 취소소송 이외의 행정소송
0 1
8 ㆍ 행정구제법 판례연구
제1편 행정소송
1. 실용적·실무적 관점에서의 접근
국민에게 손해나 피해를 준 자가 행정청이라면 피해자나 그 소송대리인은 먼저 그 행
정청이 행한 작용이 위법한지를 살핀 뒤 위법하다고 판단되면 여러 구제 수단들을 검토
하게 될 것인데, 그중 가장 효과적인 구제 수단으로 소송을 선택하게 되는 경우가 많다.
먼저, 행정소송의 종류로는 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송이 있고 그 외
에도 민사소송이 사용될 수도 있다. 그중 항고소송의 종류로는 취소소송, 무효등확인소
송, 부작위확인소송이 있다(그 외에 법에 규정되어 있지 않은 ‘법정외 항고소송’ 또는
‘무명항고소송’이 논의되고 있지만 우리 판례는 이를 인정하지 않고 있으므로 판례를 연
구하는 이 책에서는 이들은 제외하기로 한다).
따라서 소송을 제기하려는 자로서는 먼저 여러 소송의 종류 중 어떤 소송을 선택할
것인가라는 문제에 부딪히게 된다. 만약 잘못 선택하는 경우엔 매우 험난한 길을 가게
되고 심지어 그 잘못으로 인해 마땅히 구제받아야 할 사건에서 구제받지 못하게 될 수
도 있다. 하지만 그 선택은 의외로 쉽지 않다.
※ 현재 귀하는 국내 최고의 로펌 ‘법무법인 열쇠’ 소속 변호사로서, 행정법에 관한 탁월
한 지식을 보유하고 있다는 이유로 행정사건을 전담하게 되었다. 위 로펌이 수임한 아
래 사건들에 대해 어떤 종류의 소송을 제기하여야할지 검토하시오.
행정법학의 교과서적인 체계에 따라 탁상에서 이론적·추상적으로 생각하는 것이 아
니라 현실에서 실제로 닥친 구체적 사건을 앞에 두고서 가장 실용적·실무적인 관점에
서 살펴본다면, 구체적 사안에서 피해를 준 행위나 작용의 법적 성질이 ‘처분’인지부터
검토할 필요가 있다. ‘처분’이라면 항고소송, 특히 취소소송이라는 매우 효과적인 구제
수단을 쓸 수 있기 때문이다. 우리 현행 행정구제 제도상 취소소송이 공법적 분쟁 해결
에서 차지하는 비중은 독일 등에 비해 매우 높다. 만약 ‘처분’이 아니라면 부득이 취소소
송 이외의 다른 유효한 소송의 종류를 선택하여야 한다.
그렇다면 어떤 행정작용이 ‘처분’인지 아닌지는 어떻게 판단하는가? 그 판단이 쉽지
않기에 이에 관해 수많은 판례가 쌓이고 있다.
제1장 소송 종류의 선택
제1편 행정소송 ㆍ 9
2. ‘처분’인지 판단하는 기준
행정소송법상 항고소송의 대상은 “처분등과 부작위”이다(제3조 제1호, 제19조, 제38
조). 여기서 “처분등”이란 “처분”과 행정심판에 대한 재결을 말한다(제2조 제1호). 행정
심판에 대한 재결이 없는 경우라면, “처분”이라야 항고소송의 대상이 된다.
“처분”의 개념에 대해서는 행정소송법이 규정하고 있다. 이에 따르면 “행정청이 행하
는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준
하는 행정작용”이다(제2조 제1호). 하지만 이 개념만으로 처분 여부를 판단하기에는 개
념 자체가 너무 포괄적이다. 학설상으로는 실체법적 개념설(일원설)과 쟁송법적 개념설
(이원설)이 대립되고 있는데, 행정청이 일방적으로 하는 작용 또는 행정행위라면 처분성
을 인정하기 쉽겠지만 그렇지 않은 때에는 그 판단이 쉽지 않다. 그리고 이 개념 속에
독일에서와 같은 ‘직접적 법적 효과’라는 요건(이 요건은 독일에서 연혁적으로 취소소송
의 본질을 행정행위의 효력을 소멸시키는 것으로 본 데서 연유한다)은 보이지 않음에
도 종래 판례의 주류는 이 요건을 포함시켜 처분 여부를 가리고 있는 것으로 판단된다.
위 처분의 개념 조항은 1984년 행정소송법 전부개정 시에 규정되었는데 그 이전이나 그
이후나 대법원 판례의 판단기준에 근본적인 변화가 있지는 않은 것으로 보인다. 그럼에
도 불구하고 판례는 될 수 있으면 “처분”이라고 하는 항고소송의 문호를 넓혀 국민의 권
익구제를 확대하고자 노력해오고 있다고 평가할 수 있다.
주류적 판례의 태도에 따르면 처분인지 여부를 판단하는 기준은 다음과 같다.
〈처분성 여부에 대한 판례의 판단 기준〉
★ (권리설정, 의무부담 기타 법적인 효과발생 등) 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을
미치는 행위라면 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당.
판례가 처분성을 인정하는 보다 세부적인 기준을 살펴본다.
(1) 내부관계/외부관계
여기서 내부관계란 행정의 내부관계를 말하고, 외부관계란 국민과의 관계를 말한다.
해군참모총장이 국방부장관에게 수당지급대상자를 추천하거나 추천하지 않는 행위
[O /X ]1) : 기관상호간의 내부행위.
1) X
10 ㆍ 행정구제법 판례연구
군인사법 제53조의2 제6항의 위임을 받은 군인 명예전역수당지급 규정 제6조 제1항,
제3항의 각 규정에 의하면, 각 군 참모총장은 군인 명예전역수당 지급신청을 받아 이를
심사하고 수당지급대상자를 선정하여 국방부장관에게 추천하며, 국방부장관은 각 군 참
모총장으로부터 수당지급대상자의 추천을 받아 수당지급대상자를 최종적으로 심사·결
정하도록 규정되어 있다. 이 규정에 따라 각 군 참모총장이 수당지급대상자 결정절차에
대하여 수당지급대상자를 추천하거나 신청자 중 일부를 추천하지 아니하는 행위는 행정
기관 상호간의 내부적인 의사결정과정의 하나일 뿐 그 자체만으로는 직접적으로 국민의
권리·의무가 설정, 변경, 박탈되거나 그 범위가 확정되는 등 기존의 권리상태에 어떤
변동을 가져오는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수는 없
다.(대법원 2009.12.10. 선고 2009두14231 판결)
행정청의 타행정청에 대한 권한의 위임, 위탁 행위[O /X ]2) : 행정기관 내부의 문제일 뿐.
항고소송은 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한
행정청을 피고로 하여야 하는 것으로서, 그 행정처분을 하게 된 연유가 상급행정청이나
타행정청의 지시나 통보에 의한 것이라 하여 다르지 않고, 권한의 위임이나 위탁을 받
아 수임행정청이 자신의 명의로 한 처분에 관하여도 마찬가지이다. 그리고 위와 같은
지시나 통보, 권한의 위임이나 위탁은 행정기관 내부의 문제일 뿐 국민의 권리의무에
직접 영향을 미치는 것이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는
다.(대법원 2013.2.28. 선고 2012두22904 판결)
4대강살리기 마스터플랜[O /X ]3) : 행정기관 내부에서 사업의 기본방향을 제시하는 것
일 뿐.
국토해양부, 환경부, 문화체육관광부, 농림수산부, 식품부가 합동으로 2009. 6. 8.
발표한 ‘4대강 살리기 마스터플랜’ 등은 4대강 정비사업과 주변 지역의 관련 사업을 체
계적으로 추진하기 위하여 수립한 종합계획이자 ‘4대강 살리기 사업’의 기본방향을 제시
하는 계획으로서, 행정기관 내부에서 사업의 기본방향을 제시하는 것일 뿐, 국민의 권
리·의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니어서 행정처분에 해당하지 않는다.(대법원
2011.4.21. 자 2010무111 전원합의체 결정)
국가인권위의 성희롱결정 및 시정조치권고[O /X ] : (성희롱행위자로 결정된 자의) 인
2) X
3) X
제1편 행정소송 ㆍ 11
격권에 영향+(공공기관장 또는 사용자에게) 일정한 법률상 의무 부담시킴.
구 남녀차별금지및구제에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것)
제28조에 의하면, 국가인권위원회의 성희롱결정과 이에 따른 시정조치의 권고는 불가
분의 일체로 행하여지는 것인데 국가인권위원회의 이러한 결정과 시정조치의 권고는 성
희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장 또는 사용자
에게 일정한 법률상의 의무를 부담시키는 것이므로 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시
정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보지 않을 수 없다.(대법
원 2005.7.8. 선고 2005두487 판결)
지방의회의장에 대한 불신임의결[O /X ]4) : 의장으로서의 권한 박탈. 의장선임의결(의
장당선결정,의장선거)[O /X ]5)
지방의회의 의장은 지방자치법 제43조, 제44조의 규정에 의하여 의회를 대표하고 의
사를 정리하며, 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독할 뿐만 아니라 위원
회에 출석하여 발언할 수 있는 등의 직무권한을 가지는 것이므로, 지방의회의 의사를
결정공표하여 그 당선자에게 이와 같은 의장으로서의 직무권한을 부여하는 지방의회의
의장선거는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다고 할 것이다.(대법원 1995.
1.12. 선고 94누2602 판결)
지자체장의 다른 지자체장에 대한 건축협의[O /X ]6) : 실질은 지자체에 대한 건축허가.
구 건축법(2011.5.30. 법률 제10755호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항, 제2항,
제11조 제1항 등의 규정 내용에 의하면, 건축협의의 실질은 지방자치단체 등에 대한 건
축허가와 다르지 않으므로, 지방자치단체 등이 건축물을 건축하려는 경우 등에는 미리
건축물의 소재지를 관할하는 허가권자인 지방자치단체의 장과 건축협의를 하지 않으면,
지방자치단체라 하더라도 건축물을 건축할 수 없다. 그리고 구 지방자치법 등 관련 법
령을 살펴보아도 지방자치단체의 장이 다른 지방자치단체를 상대로 한 건축협의 취소에
관하여 다툼이 있는 경우에 법적 분쟁을 실효적으로 해결할 구제수단을 찾기도 어렵다.
따라서 건축협의 취소는 상대방이 다른 지방자치단체 등 행정주체라 하더라도 ‘행정
청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사’(행정소송법 제2조 제1항
4) O
5) O
6) O
12 ㆍ 행정구제법 판례연구
제1호)로서 처분에 해당한다고 볼 수 있고, 지방자치단체인 원고가 이를 다툴 실효적
해결 수단이 없는 이상, 원고는 건축물 소재지 관할 허가권자인 지방자치단체의 장을
상대로 항고소송을 통해 건축협의 취소의 취소를 구할 수 있다.(대법원 2014.2.27. 선
고 2012두22980 판결)
(2) 권리의무에 영향
폐기물처리업 사업계획 부적정통보[O /X ]7) : 적정통보받은 자만이 시설 등을 갖추어
폐기물처리업 허가신청을 할 수 있으므로.
폐기물관리법 관계 법령의 규정에 의하면 폐기물처리업의 허가를 받기 위하여는 먼저
사업계획서를 제출하여 허가권자로부터 사업계획에 대한 적정통보를 받아야 하고, 그
적정통보를 받은 자만이 일정기간 내에 시설, 장비, 기술능력, 자본금을 갖추어 허가신
청을 할 수 있으므로, 결국 부적정통보는 허가신청 자체를 제한하는 등 개인의 권리 내
지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하고 있어 행정처분에 해당한다.(대법
원 1998.4.28. 선고 97누21086 판결)
원자로 부지사전승인[O /X ]8) : 건설부지확정 + 사전공사허용 효과. 원자력안전법 §10
③ → 부지의 적합성 확인의 점 = 사전결정(예비결정)의 성격, ④ → 사전공사 허용하는
점 = 부분허가의 성격
원자로 부지사전승인(그 뒤 건설허가처분이 있는 경우)[O /X ]9) : 건설허가처분에 흡수
되어 독립된 존재가치 상실 → 소의 이익 상실(건설허가처분 취소소송에서 부지사전승
인의 위법성을 다투면 됨).
원자로 및 관계 시설의 부지사전승인처분은 그 자체로서 건설부지를 확정하고 사전공
사를 허용하는 법률효과를 지닌 독립한 행정처분이기는 하지만, 건설허가 전에 신청자
의 편의를 위하여 미리 그 건설허가의 일부 요건을 심사하여 행하는 사전적 부분 건설
허가처분의 성격을 갖고 있는 것이어서 나중에 건설허가처분이 있게 되면 그 건설허가
처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실함으로써 그 건설허가처분만이 쟁송의 대상이
7) O
8) O
9) X
제1편 행정소송 ㆍ 13
되는 것이므로, 부지사전승인처분의 취소를 구하는 소는 소의 이익을 잃게 되고, 따라
서 부지사전승인처분의 위법성은 나중에 내려진 건설허가처분의 취소를 구하는 소송에
서 이를 다투면 된다.(대법원 1998.9.4. 선고 97누19588 판결)
취소재결 後 행정청이 한 취소통지[O /X ]10) : 취소재결(형성재결)에 의해 당연히 취
소 ?소멸되었음을 알려주는 사실 또는 관념의 통지에 불과.
당해 의약품제조품목허가처분취소재결은 보건복지부장관이 재결청의 지위에서 스스
로 제약회사에 대한 위 의약품제조품목허가처분을 취소한 이른바 형성재결임이 명백하
므로, 위 회사에 대한 의약품제조품목허가처분은 당해 취소재결에 의하여 당연히 취
소·소멸되었고, 그 이후에 다시 위 허가처분을 취소한 당해 처분은 당해 취소재결의
당사자가 아니어서 그 재결이 있었음을 모르고 있는 위 회사에게 위 허가처분이 취소·
소멸되었음을 확인하여 알려주는 의미의 사실 또는 관념의 통지에 불과할 뿐 위 허가처
분을 취소·소멸시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 항고소송의 대상이 되는 처분이
라고 할 수 없다.
당해 사안에서와 같이 원처분의 상대방이 아닌 제3자가 행정심판을 청구하여 재결청
이 원처분을 취소하는 형성재결을 한 경우에 그 원처분의 상대방은 그 재결에 대하여
항고소송을 제기할 수밖에 없고, 이 경우 재결은 원처분과 내용을 달리 하는 것이어서
재결의 취소를 구하는 것은 원처분에 없는 재결 고유의 위법을 주장하는 것이 된다.(대
법원 1998.4.24. 선고 97누17131 판결)
당연퇴직의 인사발령[O /X ]11) : 법률상 당연퇴직사유를 알려주는 관념의 통지에 불과.
국가공무원법 제69조에 의하면 공무원이 제33조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히
퇴직한다고 규정하고 있으므로, 국가공무원법상 당연퇴직은 결격사유가 있을 때 법률상
당연히 퇴직하는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이
아니며, 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여
알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하고 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적
행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없다.(대법원
1995.11.14. 선고 95누2036 판결)
10) X
11) X
14 ㆍ 행정구제법 판례연구
국세환급금결정, 환급거부결정[O /X ]12) : 납부받는 순간 확정된 국세환급금의 환급절
차일 뿐.
원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수대상이 아닌 소득에 대하여 세액을
징수·납부하였거나 징수하여야 할 세액을 초과하여 징수·납부하였다면, 국가는 원천
징수의무자로부터 이를 납부받는 순간 아무런 법률상의 원인 없이 부당이득한 것이 되
고, 구 국세기본법(2006.12.30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항, 제
52조 등의 규정은 환급청구권이 확정된 국세환급금 및 가산금에 대한 내부적 사무처리
절차로서 과세관청의 환급절차를 규정한 것일 뿐 그 규정에 의한 국세환급금(가산금 포
함) 결정에 의하여 비로소 환급청구권이 확정되는 것이 아니므로, 국세환급결정이나 이
결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정 등은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나
범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는
처분으로 볼 수 없다.(대법원 2010.2.25. 선고 2007두18284 판결)
한국자산관리공사의 공매통지[O /X ]13) : 공매의 요건이 아니라 공매사실 자체를 체
납자에게 알려주는 데 불과.
부동산을 인터넷을 통하여 재공매(입찰)하기로 한 결정[O /X ]14) 내부적인 의사결정에
불과.
한국자산공사가 당해 부동산을 인터넷을 통하여 재공매(입찰)하기로 한 결정 자체는
내부적인 의사결정에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없고, 또
한 한국자산공사가 한 공매통지는 공매의 요건이 아니라 공매사실 자체를 체납자에게
알려주는 데 불과한 것으로서, 통지의 상대방의 법적 지위나 권리·의무에 직접 영향을
주는 것이 아니라고 할 것이므로 이것 역시 행정처분에 해당한다고 할 수 없다.(대법원
2007.7.27. 선고 2006두8464 판결)
병역법상 군의관의 신체등위판정[O /X ]15) : 군의관은 행정청이 아니고, 지방병무청장
이 ‘병역처분’함으로써 비로소 병역의무의 종류가 정해짐.
12) X
13) X
14) X
15) X
제1편 행정소송 ㆍ 15
병역법상 신체등위판정은 행정청이라고 볼 수 없는 군의관이 하도록 되어 있으며, 그
자체만으로 바로 병역법상의 권리의무가 정하여지는 것이 아니라 그에 따라 지방병무청
장이 병역처분을 함으로써 비로소 병역의무의 종류가 정하여지는 것이므로 항고소송의
대상이 되는 행정처분이라 보기 어렵다.(대법원 1993.8.27. 선고 93누3356 판결)
운전면허 행정처분처리대장상 벌점의 배점[O /X ] : 면허취소 ?정지처분 등의 기초자
료로 제공하기 위한 것으로 그 자체만으로는 권리의무에 영향 X.
운전면허 행정처분처리대장상 벌점의 배점은 도로교통법규 위반행위를 단속하는 기
관이 도로교통법시행규칙 별표 16의 정하는 바에 의하여 도로교통법규 위반의 경중, 피
해의 정도 등에 따라 배정하는 점수를 말하는 것으로 자동차운전면허의 취소, 정지처분
의 기초자료로 제공하기 위한 것이고 그 배점 자체만으로는 아직 국민에 대하여 구체적
으로 어떤 권리를 제한하거나 의무를 명하는 등 법률적 규제를 하는 효과를 발생하는
요건을 갖춘 것이 아니어서 그 무효확인 또는 취소를 구하는 소송의 대상이 되는 행정
처분이라고 할 수 없다.(대법원 1994.8.12. 선고 94누2190 판결)
각종 공부에의 등재행위
지목변경신청 반려행위[O /X ]16) : 지목은 공법상의 법률관계에 영향 + 토지소유
권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀
접관련.
건축물대장의 용도변경신청 거부행위[O /X ]17) : (건축물)건축물용도≒(토지)지목
구 건축법(2005.11.8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제14조 제4항의 규정
은 건축물의 소유자에게 건축물대장의 용도변경신청권을 부여한 것이고, 한편 건축
물의 용도는 토지의 지목에 대응하는 것으로서 건물의 이용에 대한 공법상의 규제,
건축법상의 시정명령, 지방세 등의 과세대상 등 공법상 법률관계에 영향을 미치고,
건물소유자는 용도를 토대로 건물의 사용·수익·처분에 일정한 영향을 받게 된다.
이러한 점 등을 고려해 보면, 건축물대장의 용도는 건축물의 소유권을 제대로 행사
하기 위한 전제요건으로서 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어
있으므로, 건축물대장 소관청의 용도변경신청 거부행위는 국민의 권리관계에 영향
을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.(대법원
2009.1.30. 선고 2007두7277 판결)
16 ㆍ 행정구제법 판례연구
건축물대장 직권말소행위[O /X ]]18)
건축물대장은 건축물에 대한 공법상의 규제, 지방세의 과세대상, 손실보상가액의
산정 등 건축행정의 기초자료로서 공법상의 법률관계에 영향을 미칠 뿐만 아니라,
건축물에 관한 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 신청하려면 이를 등기소에
제출하여야 하는 점 등을 종합해 보면, 건축물대장은 건축물의 소유권을 제대로 행
사하기 위한 전제요건으로서 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되
어 있으므로, 이러한 건축물대장을 직권말소한 행위는 국민의 권리관계에 영향을
미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.(대법원 2010.5.
27. 선고 2008두22655 판결)
건축물대장 작성신청반려행위[O /X ] 19)
토지대장 직권말소행위[O /X ]20)
: 토지대장은 토지의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지 소유
자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로.
토지대장의 소유자명의변경신청 거부행위[O /X ]21) : 당해 토지에 대한 실체상의
권리관계 변동 X.
토지대장에 기재된 일정한 사항을 변경하는 행위는, 그것이 지목의 변경이나 정
정 등과 같이 토지소유권 행사의 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에
영향을 미치는 사항에 관한 것이 아닌 한 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료
로 삼기 위한 것일 뿐이어서, 그 소유자 명의가 변경된다고 하여도 이로 인하여 당
해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져올 수 없고 토지 소유권이 지적공
부의 기재만에 의하여 증명되는 것도 아니다(대법원 1984.4.24. 선고 82누308 판
결, 대법원 2002.4.26. 선고 2000두7612 판결 등 참조) 따라서 소관청이 토지대장
상의 소유자명의변경신청을 거부한 행위는 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분
이라고 할 수 없다.(대법원 2012.1.12. 선고 2010두12354 판결)
무허가건물대장 등재삭제행위[O /X ]22)
법무법인의 공정증서 작성행위[O /X ]23) : 그 분쟁해결이 사법원리에 맡겨져 있거
제1편 행정소송 ㆍ 17
(3) 직접
의료기관의 명칭표지판에 진료과목을 함께 표시하는 경우 글자크기를 제한하는 의료법
시행규칙[O /X ]24) : 일반·추상적 규정, 집행행위(과태료처분 등) → 그 자체로서 권
리관계에 영향 X.
의료기관의 명칭표시판에 진료과목을 함께 표시하는 경우 글자 크기를 제한하고 있는
구 의료법 시행규칙 제31조가 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계에 직
접적인 변동을 초래하지 아니하므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없
다고 한 사례.(대법원 2007.4.12. 선고 2005두15168 판결)
(4) 일반재산(잡종재산)의 구매?판매
16) O
17) O
18) O
19) O
20) O
21) X
22) X
23) X
24) X
나 근거 법률에서 행정소송 이외의 다른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는
경우.
행정소송 제도는 행정청의 위법한 처분, 그 밖에 공권력의 행사·불행사 등으로
인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상 권리관계 또는 법률 적용에
관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하는 것이므로, 항고소송의 대상이 되는
행정처분에 해당하는지는 행위의 성질·효과 이외에 행정소송 제도의 목적이나 사법
권에 의한 국민의 권익보호 기능도 충분히 고려하여 합목적적으로 판단해야 한다.
이러한 행정소송 제도의 목적 및 기능 등에 비추어 볼 때, 행정청이 한 행위가 단지
사인 간 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 공증행위에 불과하여 그 효력을 둘러
싼 분쟁의 해결이 사법원리에 맡겨져 있거나 행위의 근거 법률에서 행정소송 이외의
다른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는 경우에는 항고소송의 대상이 될 수
없다고 보는 것이 타당하다.(대법원 2012.6.14. 선고 2010두19720 판결)
18 ㆍ 행정구제법 판례연구
국유 일반재산의 (1)대부료 납입고지[O /X ]25), (2)사용료 납입고지[O /X ]26) : 사법상
의 행위
국유재산법 제31조, 제32조 제3항, 산림법 제75조 제1항의 규정 등에 의하여 국유잡
종재산에 관한 관리 처분의 권한을 위임받은 기관이 국유잡종재산을 대부하는 행위는 국
가가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 행정청이
공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고
볼 수 없으며, 국유잡종재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당
하고, 이를 행정처분이라고 할 수 없다.(대법원 2000.2.11. 선고 99다61675 판결)
산림법에 따른 국유임야의 (1) 대부행위[O /X ]27), (2) 매각행위[O /X ]28), (3) 양여행위
[O /X ]29) : 사법상의 행위
산림청장이 산림법 등의 정하는 바에 따라 국유임야를 대부하거나 매각 또는 양여하
는 행위는 사경제주체로서 상대방과 대등한 입장에서 하는 사법상의 행위이므로 원고
(산림계)의 국유임야무상양여신청서를 반려한 피고의 본건 거부처분도 단순한 사법상의
행위일 뿐 행정행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되지 아니한다.(대법원 1984.12.
11. 선고 83누291 판결)
국가나 지방자치단체가 당사자가 되는 물품구매계약의 (1) 낙찰자결정[O /X ]30) , (2)
대금지급청구[O /X ]31) : 사법상 계약.
국가나 지방자치단체가 당사자가 되는 공사도급계약의 (1) 낙찰자결정[O /X ]32) , (2)
대금지급청구[O /X ]33): 사법상 계약.
예산회계법 또는 지방재정법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되어 체결하는 계약은
사법상의 계약일 뿐, 공권력을 행사하는 것이거나 공권력 작용과 일체성을 가진 것은
25) X
26) X
27) X
28) X
29) X
30) X
31) X
32) X
33) X
제1편 행정소송 ㆍ 19
아니라고 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송의 대상이 될 수 없다.”(대법원
1996.12.20. 선고96누14708 판결)
국가가 당사자가 되는 공사도급계약의 입찰보증금 국고귀속조치[O /X ]34) : 사법상의
재산권 주체로서의 행위
예산회계법에 따라 체결되는 계약은 사법상의 계약이라고 할 것이고 동법 제70조의5
의 입찰보증금은 낙찰자의 계약체결의무이행의 확보를 목적으로 하여 그 불이행시에 이
를 국고에 귀속시켜 국가의 손해를 전보하는 사법상의 손해배상 예정으로서의 성질을
갖는 것이라고 할 것이므로 입찰보증금의 국고귀속조치는 국가가 사법상의 재산권의 주
체로서 행위하는 것이지 공권력을 행사하는 것이거나 공권력작용과 일체성을 가진 것이
아니라 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송이 아닌 민사소송의 대상이 될 수 밖에
없다고 할 것이다.(1983.12.27. 선고 81누366 판결)
국가가 당사자가 되는 공사도급계약에의 입찰참가자격제한조치[O /X ]35) : 낙찰 이후
에 계약상의 중대한 의무를 위반에 대한 제재조치, 공권력행사
「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 (구 예산법)에 따라 낙찰자가 계약상의 중
대한 의무를 위반하는 부정당업자에 해당하는 경우에 이에 대한 제재조치로서 부과되는
입찰참가자격 제한은 공권력의 행사로서 처분의 성격을 갖는다.(대법원 1996.12.20. 선
고 96누14708 판결, 대법원 1983.12.27. 선고 81누366 판결)
따라서 입찰참가자격을 제한당한 자는 당사자소송이 아니라 항고소송으로 입찰자격
제한의 무효확인 또는 취소를 구해야 한다.
(5) 기준이 혼합된 경우
국유 일반재산의 무단점유자에 대한 변상금부과처분[O /X ]36) : 징벌적 의미(+20%),
체납시 강제징수 규정.
국유재산법 제51조 제1항은 국유재산의 무단점유자에 대하여는 대부 또는 사용, 수익
허가 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 또는 사용료 상당액 외에도 그 징벌적 의
34) X
35) O
36) O
20 ㆍ 행정구제법 판례연구
미에서 국가측이 일방적으로 그 2할 상당액을 추가하여 변상금을 징수토록 하고 있으며
동조 제2항은 변상금의 체납시 국세징수법에 의하여 강제징수토록 하고 있는 점 등에
비추어 보면 국유재산의 관리청이 그 무단점유자에 대하여 하는 변상금부과처분은 순전
히 사경제 주체로서 행하는 사법상의 법률행위라 할 수 없고 이는 관리청이 공권력을
가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보아야
한다.(대법원 1988.2.23. 선고 87누1046 판결)
사인으로부터 기부채납 받은 국유 행정재산의 사용허가[O /X ]37) : 강학상 특허
공유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체
로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는
행정처분이라고 보아야 할 것인바, 행정재산을 보호하고 그 유지·보존 및 운용 등의
적정을 기하고자 하는 지방재정법 및 그 시행령 등 관련 규정의 입법 취지와 더불어 잡
종재산에 대해서는 대부·매각 등의 처분을 할 수 있게 하면서도 행정재산에 대해서는
그 용도 또는 목적에 장해가 없는 한도 내에서 사용 또는 수익의 허가를 받은 경우가 아
니면 이러한 처분을 하지 못하도록 하고 있는 구 지방재정법(1999. 1. 21. 법률 제5647
호로 개정되기 전의 것) 제82조 제1항, 제83조 제2항 등 규정의 내용에 비추어 볼 때
그 행정재산이 구 지방재정법 제75조의 규정에 따라 기부채납받은 재산이라 하여 그에
대한 사용·수익허가의 성질이 달라진다고 할 수는 없다.(대법원 2001.6.15. 선고99두
509 판결)
지방계약직공무원에 대한 감봉조치[O /X ]38) : 징계처분
근로기준법 등의 입법 취지, 지방공무원법과 지방공무원징계및소청규정의 여러 규정
에 비추어 볼 때, 채용계약상 특별한 약정이 없는 한, 지방계약직공무원에 대하여 지방
공무원법, 지방공무원징계및소청규정에 정한 징계절차에 의하지 않고서는 보수를 삭감
할 수 없다고 봄이 상당하다.(대법원 2008.6.12. 선고 2006두16328 판결)
행정규칙에 근거한 불문경고[O /X ]39) : 표창공적의 사용가능성 소멸 효과 등.
[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로
37) O
38) O
39) O

머리말<br/>이 책은 행정법을 전공 또는 전문으로 하는 연구자에게 행정구제 영역의 판례<br/>를 좀 더 잘 활용할 수 있는 방법을 제시하기 위한 목적에서 저술되었다.<br/>판례를 볼 때 그 요지만 읽어도 이해가 된다면 좋지만 그렇지 않다면 전문(全<br/>文)을 읽어보아야 한다. 때로는 여러 문헌을 뒤져가며 연구해야 할 때도 있을 것<br/>이다. 그런 다음에 요지를 다시 읽어보면 이제는 이해가 된다. 그런데 시간이 지<br/>나면 휘발되어버린다. 더욱이 판례 학습이 많이 쌓이면 쌓일수록 비슷한 판례끼<br/>리 뒤엉켜버린다. 따라서 뒤엉키기 전에 같은 법리를 가진 판례들을 묶음으로 정<br/>리한 다음 반복 학습을 통해 기억 휘발과 뒤엉킴을 모두 막아야 한다.<br/>그런데 그 많은 판례를 계속해서 위와 같이 깊이 있게 반복해서 본다는 것은<br/>불가능한 일이다.<br/>가장 좋은 방법은 짧은 시간 안에 최대한 많은 판례를 반복 숙지하는 것인데,<br/>그렇게 하려면 판례 하나당 읽는 시간이 매우 짧아야 하고, 그러려면 판례 하나<br/>를 한두 줄로 요약해두어야 한다.<br/>이 책은 그런 목적으로 설계되고 저술되었다. 그런데 처음에는 한두 줄짜리 요<br/>약문을 보면 이해될 리 만무하다. 그럴 때는 먼저 그 옆에 기재된 아주 짧은 논거<br/>를 보며 생각해보면 된다. 그래서 만약 이해된다면 그 후로는 한두 줄짜리 요약<br/>문을 짧은 시간 안에 반복해서 보면 된다. 처음에는 그것만으로 이해되지 않는<br/>경우가 많을 것이다. 그럴 때는 그 아래에 제시된 판례 요지를 밑줄 중심으로 읽<br/>어본다. 그것으로도 안 되면 밑줄 외의 부분까지 다 읽어보고 그래도 안 된다면<br/>그 판례번호로 대법원 종합법률정보에서 검색하여 판결 요지를 읽어보고, 그래도<br/>안 되면 판례 전문을 읽어보고, 그래도 안 되면 관련 문헌을 통해 연구해야 할 것<br/>이다(이 부분은 독자마다 다를 것이다). 모든 판례가 그렇지는 않을 것이고 대부<br/>분은 그 전의 어느 단계에서는 이해가 될 것인데, 그러면 차츰 앞 단계로 거슬러<br/>올라가서 짧게, 더 짧게 압축한 문장을 통해 이해하여야 한다. 그때 “왜?”라는 의<br/>문을 항상 품고서 읽어야 한다. 그러면 언젠가는 한두 줄짜리 요약문을 읽는 것<br/>만으로도 그 판례 전체의 핵심 요지가 이해될 것이다. 이런 방식이면 1분에도 수<br/>많은 판례를 읽을 수 있다. 암기해서가 아니라 이해했기에 읽어지는 것이므로,<br/>유사한 사례에서도 응용할 수 있다. 암기한 경우엔 하나 익혀서 한 문제나 한 사<br/>건만 풀 수 있을 뿐이지만, 이해한 경우엔 하나 익혀서 열 문제 열 사건도 더 풀<br/>수 있다.<br/>요컨대, 매우 매우 짧은 문장 → 매우 짧은 문장 → 더 긴 문장 → ---- 식으<br/>로 이해될 때까지 파고들다가, 이해되는 곳에서 회군(回軍)하여 처음의 매우 매우<br/>짧은 문장이 이해될 때까지 거슬러 또 거슬러 돌아가야 한다. 그 뒤로는 1초면 그<br/>판례를 지배할 수 있게 된다.<br/>이 방법으로 학습하면, 우선 판례에 관심이 있는 학자는 연구에 필요한 많은<br/>재료를 필요할 때마다 꺼낼 수 있어서 좋고, 변호사는 수많은 유형의 사건 앞에<br/>서 즉시 문제해결의 열쇠를 찾을 수 있어서 좋고, 수험생은 객관식 문제를 풀 때<br/>특히 유용하지만 논술형의 경우도 큰 도움이 될 수 있어서 좋다.<br/>이 방법으로 학습한 어떤 변호사는 ‘판례자판기’라는 별명을 얻었다고 한다. 누<br/>르면 바로 그 사건을 해결할 수 있는 판례를 뱉어내기 때문이다. 적잖은 수의 수<br/>험생이 행정법 객관식 시험에서 만점을 받았다고 하거나 논술형에서 매우 높은<br/>점수를 받았다고 하는 얘기도 들었다.<br/>하지만 공부나 연구에는 왕도가 없고 단지 자신에게 맞는 방법만이 있을 뿐이<br/>다. 이 책의 독자께서 어떤 목적에서 행정구제법 판례 연구를 하든 간에 자신에<br/>게 가장 잘 맞는 방법을 찾아서 소기의 성취를 이루길 기원하며,<br/>연세동산에서 저자 씀<br/>