1. 현행 국민참여재판을 살펴본다

독재재판과 민주재판
독재에 대한 반대와 저항은 유신을 비롯한 군사독재에 반대하고 저항하여 국민이 직선하는 대통령과 국회의원을 뽑는 민주화를 이룩하는 것만이 아니다. 대통령(행정부), 국회의원(입법부)과 함께 3권을 구성하는 법관(사법부)의 독재도 민주화되어야 한다. 행정부나 입법부보다 더욱 국민과 가까운 일상적 재판을 다루는 국가기관이기에 사법부는 더욱더 민주화되어야 한다. 그러한 사법의 민주화에는 여러 가지가 있으나 여기서 말하는 민주재판은 재판에 대한 국민의 참여를 말한다. 그것은 자의적인 독재권력의 행사에 대한 방어벽이다. 아집이나 과오에 빠진 검경찰에 대한 방어벽이자, 전문가에 대한 과도한 선호나 관례에 대한 지나친 의존으로 편향된 판단을 내리는 법관에 대한 방어벽으로 지역 국민의 상식에 근거한 판단에 의해 재판을 하는 것이다. 이 점이 미국을 비롯한 여러 나라에서 배심재판을 하는 이유다. 그러나 한국에서 국민참여재판을 시작하면서는 이러한 민주재판의 근본 취지가 충분히 인식되지 못했다. ---pp.26-27

국민참여재판이 아닌, 실제는 국민권고재판
국민참여재판은 2008년부터 시행되었고 석궁사건은 2007년에 발생했으니 국민참여재판을 열 수는 없었다. 물론 앞으로도 그런 사건이 발생할 수 있으니 2008년 이후를 살아가는 사람들에게는 일면 다행스러운 일일지 모른다. 그러나 국민참여재판은 전체 재판의 0.1퍼센트 정도에 지나지 않는다. 이 극히 일부의 재판에 국민 5∼9명이 참여하여 평결을 하고 의견을 제시하는데, 법관은 그것을 참고만 할 뿐 따르지는 않는다. 이처럼 재판 수도 극히 제한적이고, 참여의 정도는 더욱 제한적인 권고에 그치고 있다. 말이 국민참여재판이지 실제로는 국민권고재판이라고 불러야 할 형편이다. ---p.35

한국의 국민참여재판은 배심제도 아니고 참심제도 아니다
한편 한국의 국민참여재판에서는 배심제와 달리 재판부를 일반 국민이 구성하는 것이 아니라 종래와 같이 법관만으로 구성한다. 또한 참심제와 달리 합의재판부를 구성하는 것도 아니다. 따라서 배심제도 아니고 참심제도 아니다. 게다가 한국의 국민참여재판은 민사재판이 아니라 형사재판에서만 인정되고, 형사재판 중에서도 극소수의 사건에 대해서만 인정되며, 나머지 대부분의 재판은 여전히 법관재판에 따른다.
그러니 한국의 국민참여재판은 하나마나한 정도여서 재판제도나 사법제도 전반에 미치는 영향은 지극히 미미하다. 이는 한국의 사법부를 비롯해 정부 내지 사회지배층이 얼마나 보수적인가를 다시금 보여주는 아주 흔한 사례 가운데 하나에 불과하다. 왜 이런 뻔한 짓을 하고 있는가? 그것은 국민참여재판을 해야 하는 이유에 대한 고민 없이, 종래의 법관재판에 대한 냉철한 반성 없이, 미국에서 하는 것이니 그 허울이라도 모방해보자는 정도의 의도로 출발했기 때문이 아닐까? ---pp.41-42

의식과 가치관의 변화가 필요하다!
한국에서는 힘없고 돈 없는 사람의 경우 모든 것이 대단히 어렵지만 그중에서도 특히 억울한 옥살이에서 벗어나기는 참으로 어렵다. 그래서 국민참여재판이라는 새로운 재판 방식을 만들게 되었는데, 무늬만 미국의 배심재판을 모방한 것이지 실제로는 큰 의미가 없는 듯하다. 누가 왜 이런 것을 만들었는가? 이런 것을 그대로 두어야 하는가? 아니면 어떻게 고쳐야 하는가? 한국에서는 국민을 위한다든가, 국민을 참여시킨다든가 하는 것에 대부분 문제가 있다. 그렇지만 억울한 옥살이를 조금이라도 줄이기 위해 국민참여재판이 반드시 필요하다면 좀 더 진지하게 고민할 필요가 있다.
무엇보다 중요한 것은 의식과 가치관의 변화다. 먼저, 사법시험으로 가장 똑똑한 판검사나 변호사를 뽑을 수 있고, 그렇게 뽑힌 사람들은 무조건 유능하고 진실하며 정직하다는 식의 신비주의를 버릴 필요가 있다. 암기력을 시험하는 사법시험은 인격적으로 훌륭하거나 판단능력이 뛰어난 사람을 뽑는 것과는 아무런 상관이 없다. 법률가는 암기력의 천재가 아니라 공정한 판단력과 따뜻한 인간성을 가진 사람이어야 하는데 한국에서는 암기 능력의 인재를 좋은 법률가로 여겨왔다. 그래서 사회 현실을 이해하고 상식적이고 종합적인 판단능력을 갖춘 교양 있는 법률가를 양성하기 위해 법과대학이 아닌 4년제 대학 출신자를 3년 과정의 법과대학원에서 가르치는 제도를 새롭게 도입했다. 그러나 여전히 종래의 법과대학과 다름없는 수험 경쟁에 급급한 것이 현실이다. 다음으로, 사법적 판단에는 국민의 상식이 대단히 중요하고 따라서 국민들이 당당하게 사법적 판단의 주체가 되어야 한다는 점이다. 이를 위해서는 소위 전문화라는 것이 사법적 판단에는 도리어 방해가 되고 비전문적인 국민의 상식에 따른 판단이 가장 훌륭하다는 가치관의 재정립이 필요하다. ---pp.43-44

2. 민주재판의 역사와 배심제의 원리

고대 그리스의 민주재판
기원전 5세기부터 4세기까지 고대 그리스에서 전개된 직접민주주의에 가장 중요한 것은 국민이 재판에 참여하는 민주재판이었다. 그러나 불행하게도 소크라테스의 재판에 관한 플라톤의 기록이나 아리스토파네스의 〈벌〉 같은, 지금까지 회자되는 고전 작품들이 당시의 민주재판을 부정적으로 묘사하고 비판한 탓에 그 실태가 정확하게 알려지지 못했다. 또한 그러한 작품들로 인해 지금까지 다양하게 전개된 민주재판이 부정적으로 평가되기도 했다. 특히 소크라테스 재판의 경우 악법과 함께 ‘민주재판=인민재판=나쁜 재판’의 범례로 인식되기도 했다. 그러나 이러한 인식은 플라톤의 귀족주의 이래 서양 고대·중세의 반민주주의에 의해 조작된 것이었다.
아테네 민주재판은 ‘소수에 의하면 부패하기 쉽고, 다수에 의하면 공평에 가까워진다’라는 민주주의 사고에 근거했다. 곧 소수의 전문가 재판은 쉽게 부패한다는 신념에 근거했다. 또한 다수의 배심원 선발에 엄격한 추첨제를 시행한 것도 소수의 경우 매수되기 쉬우나, 다수의 경우 그럴 위험성이 적다는 생각에 근거했다. …
아테네 국민은 우리가 상상하는 이상으로 정치의식이 높고 자율적이어서 민주재판의 수준도 상당했다. 당시에는 생산노동이나 상공업은 노예들의 몫이었고, 국민만이 정치나 군사 및 재판에 관여하는 것을 특권이며 명예라고 생각했다. 곧 국민의 정치·재판 활동은 그들의 본래적인 업무였다. ---pp.57-59

토크빌이 말하는 민주재판의 원리
토크빌이 말하듯 배심재판이란 주권자인 국민이 공통의 룰인 법률에 따라 사법권이라는 강력한 권력을 스스로 행사하는 것을 말한다. 자신이 속한 사회에서 일어난 자유와 정의의 문제에 대해 스스로 판단하고 결정한다는 것이 바로 배심재판의 핵심이다. 따라서 배심재판은 ‘국민자치’의 전형적인 제도다.
‘국민자치’의 현대적 두 제도는 ‘국민참여’와 ‘정보공개’다. 배심재판도 마찬가지다. 그것이 12명의 국민이 참여하는 제도라는 점은 두말할 필요가 없다. 그리고 그런 참여에 의해 국민은 사법제도를 잘 알게 된다. 또한 국민이 잘 알기 위해 사법절차는 매우 알기 쉽게 간편해진다. 그래서 토크빌은 “배심재판은 민주주의의 무료 학교”라고 말했다. ---p.64

민사배심의 사회교육적 기능
이처럼 토크빌은 배심의 민주주의적 기능, 특히 민사배심의 사회교육적 기능을 높이 평가했다. 민사소송의 기능 마비라든가 시민의 민사재판에 대한 회의가 깊어지고 있는 한국 현실에서는 민사재판에 대한 시민의 참여를 적극 검토할 필요가 있다. 우리의 법은 1970년대 이래의 도시화와 공업화, 그리고 1990년대 이래의 국제화에 따라 복잡한 양상을 보이고 있다. 그러나 한국의 사법제도는 그러한 과정에서 발생하는 문제의 해결에서 국민의 기대에 충분히 부응하고 있다고 할 수 없으며, 도리어 시민으로부터 괴리되고 있다. 특히 공해문제나 소비자분쟁과 같은 현대형 소송에 대해 사법은 시종일관 소극적일뿐더러, 소송심리 또한 불편하고 불친절하여 국민에게 큰 부담이 되고 있다. ---p.66

정의의 궁극적 판단자는 국민·시민·주민이다
법원은 국민을 위해 존재하는 것이지 국민이 법원을 위해 존재하는 것은 아니다. 그것은 바로 인간의 존엄성이라는 대한민국 헌법 이념에 근거한다. 우리는 법원과 법관이 인간의 존엄성을 보장하기 위해 법에 따라 인권을 보장하고 정의를 실현하는 것이지 법으로 인권을 탄압하고 부정을 실현하는 것이라고 생각하지 않는다. 여기서 정의란 무엇인가? 그것은 지역의 선량한 국민들이 공정하다고 믿는 바로 그것이다. 따라서 정의의 궁극적인 판단자는 국민, 시민, 주민이다.
법관은 그러한 국민, 시민, 주민의 대리자로서 행위할 뿐이다. 법원이 확인해야 하는 것은 바로 이 국민들의 정의관이다. 따라서 국민은 가능한 한 사법에 자신들의 정의관을 직접 반영할 수 있어야 하고 사법, 즉 법원은 그것을 최대한 보장해야 한다. 그것이 바로 국민 사법참여의 기초 이념이다. ---p.68

배심은 정부와 지배계급에 의한 형법의 전횡적 사용과 남용을 막기 위한 보장
이러한 배심재판의 원리는 역사에 의해서도 지지된다. 배심은 천년의 세월에 걸쳐 세대를 초월하여 이어져온 중요한 권리다. 이는 과거에는 가혹한 사형이 부과될 수 있었던 피고인을 무죄로 하여 법의 인간화에 중요한 역할을 했다는 점에서 알 수 있다. 따라서 배심은 정부와 지배계급에 의한 형법의 전횡적 사용과 남용을 막기 위한 보장이다.
민주주의는 정부에 고용되어 공통의 견해와 이익을 공유하는 재판관보다 배심이 국가의 영향을 받지 않는다는 믿음에 근거한다. ---p.76

배심재판과 관료재판
검찰이 제시한 증거에 ‘합리적 의심’이 있는지 없는지를 판단하는 이가 영미에서는 12명의 배심원이나 한국에서는 1명 내지 3명의 직업공무원인 재판관이다. 후자는 과연 그러한 판단에 충실한가? 한국에서는 ‘합리적 의심’이 있는 경우에도 ‘진범을 놓쳐서는 안 된다’는 요구에 따라 ‘합리적 의심’을 쉽게 무시하는 경향이 있다. 이에 비해 배심재판의 생명은 무작위로 선출된 국민(무작위성)이 재판관으로부터 독립하여 국민의 양식에 따라 판단하고(독립성) 임무를 마친 뒤에는 국민으로 되돌아간다는(일회성, 비계속성) 점에 있다. ---pp.81-82

3. 국민참여재판은 민주재판인가?
대한민국 사법의 특징
한국의 사법제도는 흔히 일제 아래 형성된 대륙법적 전통에 해방 후 영미법적 요소를 가미한 것이라고들 한다. 그러나 영미법의 특징인 배심제는 물론 대륙법의 특징인 참심제도 채택하지 못한 채 모든 재판을 직업재판관이 처리하는 제도가 최근까지 유지되었다는 점에서 한국의 사법제도는 그 어느 과도 달랐다. 바로 국민의 재판참여가 거의 전무하다는 이 점이야말로 한국 사법제도의 가장 뚜렷한 특징이다. 앞에서 보았듯 2008년부터 시행된 국민참여재판은 지극히 제한적이고 예외적인 국민의 재판참여에 불과하기 때문에 배심제나 참심제를 사법제도의 원리로 채택하는 다른 나라와 비교하기 어렵다. 따라서 한국의 국민 재판참여 문제는 지금부터 원점에서 재검토할 필요가 있다. ---pp.87-88

대한민국 사법의 역사
일제 강점 이전에 사법제도의 근대화를 위한 노력이 약간 있었으나, 1905년의 통감부 지배 이래 사법부는 일제에 의해 장악되었고, 그 후 한결같이 지배계급의 관료적 속성을 가진 기관으로 존속되었다. 우리 사법은 근대 민주국가에서와 같이 국민에 의해 쟁취된 것이 아니라 관료 주도 아래 설정되었고, 전국에 일률적으로 적용되었으며, 그나마 총독부의 일개 기관으로 존속했다. 원래 재판소란 이름이 지금처럼 1912년에 법원으로 개칭된 것은 총독부 아래 검찰과 재판소가 함께 소속되었기 때문이다. 행정기관인 검찰과 사법기관인 법원이 지금도 하나의 토지 위에 함께 있는 것은 일제의 유물이다. 또한 근대 민주국가에서는 지역별, 전문별 법원이 설치되었으나, 한국에서는 일제 이래 지금까지 중앙집권적이고 획일적인 형태로 유지되고 있다.
이처럼 제도의 필연성이 민주적 의식 아래 제기된 것이 아닌 탓에 지금까지 아무런 개혁 없이 정체되었다. 해방 후 헌법이 사법부의 독립을 규정하고 재판관의 인사가 대법원에 부여되었으나 일제강점기 사법관료와 사법제도의 관료성은 그대로 계승되었고, 독재정치 아래에서 그것은 필연적으로 더 허구화될 수밖에 없었다. ---pp.89-90

사법부의 독립
이와 같은 상황에서 사법부의 독립은 검찰을 위시한 행정부로부터 사법부의 권위를 최소한이나마 지키는 정도의 것으로 이해되어왔다. 해방 후 반세기가 지났으나 사법부는 스스로 국민과의 거리를 좁히기 위한 어떠한 민주적 변화도 모색한 적이 없다. 국민에게 가깝고 열린 법정을 만들기 위한 어떤 자구책도 강구한 적이 없다. 이미 어린 학생들이 억울한 재판을 겪으며 재판을 불신하는 구호를 외친 지가 오래되었으나, 단 한 번도 자기 반성을 시도한 적이 없다. 사법부는 스스로를 절대적 존재라고 믿고 있다.
사법부의 진정한 독립은 재판의 관료주의화, 반국민화에 대한 통제 기능의 확보에 있다는 사실에 우리는 주의해야 한다. 국민 곧 일반인이 재판에 참여해 그 절차의 공정한 진행을 감시하고 판결에 인간성을 보장하는 감시와 통제 기능을 수행할 수 있어야 법원은 진정한 독립성을 가질 수 있다. 한마디로 재판에 국민이 직접 참여해야 사법부의 진정한 독립이 가능해진다. 물론 사법부의 독립은 그것만으로 달성될 수 없다. 그러나 사법부가 정치의 시녀, 곧 행정이나 입법의 시녀가 아니라 국민의 시녀가 되어야 독립이 가능해진다는 점은 다른 무엇보다도 기본적인 것이다. 이는 사법만이 아니라 행정, 입법, 언론, 군대, 기업, 대학 들 어느 경우에나 마찬가지다.

<b>사법 민주화와 국민의 사법참여에 앞장서온 진보적 법학자 박홍규 <br/>국민참여재판의 현주소를 진단하고 대안을 제시한다!<br/><br/>현행 국민참여재판을 비판적으로 검토한다 : 왜 ‘나꼼수’ 재판은 무죄이고 안도현 재판은 유죄인가?</b><br/>2013년, 이른바 ‘나꼼수’사건과 안도현사건 재판이 진행되었다. ‘정치적’이라는 꼬리표가 붙은 사건인 데다 국민이 배심원으로 참여하는 재판이었기에 그 결과에 많은 이들의 관심이 집중되었다. 검찰과 변호인 측이 팽팽히 맞서는 가운데 일반 시민들로 구성된 배심원단은 두 사건 모두에 대해 무죄라는 평결을 내렸다. 그런데 판사는 ‘나꼼수’사건은 무죄, 안도현사건은 유죄라고 선고했다. 국민을 대표하여 재판에 참여한 배심원들은 똑같이 무죄라고 판단했는데, 정작 법관의 판결에서는 왜 이런 상반된 결과가 나왔을까?<br/>오랫동안 사법의 민주화와 국민참여에 앞장서온 저자는, 이것이 바로 국민참여재판이 가진 치명적인 문제점 가운데 하나가 낳은 결과라고 지적한다. 국민참여재판제도는 사법에서 민주적 정당성과 투명성을 강화하고 국민에게 신뢰받는 사법제도를 확립할 필요가 있다는 인식에 따라 2008년 1월부터 시행되었다. 5년간의 시범 운영 기간을 거친 뒤 보완, 개선해 2013년 법안을 확정할 예정이었다. 하지만 저자가 보기에 한국 국민참여재판은 ‘국민참여’라고 부르기 부끄러울 정도로 문제투성이인 왜곡되고 제한된 제도다.<br/>위에서 예로 든 ‘나꼼수’ 재판의 무죄판결 같은 결과는 많은 이들에게, 드디어 국민이 사법의 주인으로 참여할 수 있게 되었다는 희망을 품게 했다. 그러나 실상을 살펴보면 그런 기대는 헛된 바람에 불과함을 알 수 있다. 먼저, 국민참여재판 건수는 전체 1심 형사재판의 0.1%에 지나지 않아 국민참여라는 말이 무색할 정도다. 둘째, 배심원의 평결이 바로 선고 판결인 미국과 달리, 국민참여재판에서 시민 배심원의 평결은 권고 의견일 따름이고 판결은 전적으로 판사가 내린다. ‘나꼼수’ 재판과 안도현 재판에서 보았듯이, 배심원은 들러리에 지나지 않는다. 셋째, 재판 결과에 대해 검사만이 항소를 할 수 있다. ‘국민을 위해’ 만들었다는 제도가, 국민의 종복인 검사가 국민의 뜻을 무시하도록 허용하고 있는 것이다. 넷째, 미국 배심재판의 무죄율이 33%인데 비해 국민참여재판 무죄율은 5.7%밖에 안 된다. 한국 일반재판 무죄율 3.2%보다 겨우 두 배 남짓 될 뿐이다. 이런 실정이니 누가 국민참여재판을 선택하려고 하겠느냐고 저자는 반문한다.<br/><br/><b>민주재판의 역사적·사상적 배경과 배심제의 원리를 이해한다</b><br/>재판에 참여하는 것이 시민의 특권이자 명예라고 생각한 고대 그리스와, 모든 공동체 구성원이 재판에 참여하는 게르만 전통 들에서 알 수 있듯, 유럽에서 민주재판의 역사는 오래되었다. 근대에 들어와 국민에 의한 법의 지배를 확립하려는 움직임은 더욱 거세졌다. 이에 따라 대체로 영미법권에서는 배심제가, 대륙법권에서는 참심제가 도입되었고, 삼권분립 원칙에 근거하여 사법부가 독립되었으며, 나아가 재판은 전문재판관만이 아닌 국민의 참여로 이루어져 민주적 성격을 띠게 되었다. <br/>한편 현대 복지국가에서는 법 실현에 행정부의 역할이 크게 증대되고, 사회의 복잡화?다양화로 공정한 재판에 대한 기대가 높아짐에 따라 사법 작용이 더욱 적극성을 띨 것이 요청되고 있는데, 이에 발맞추어 국민의 사법참여 또한 갈수록 확대되고 있다.<br/>그러나 대한민국에서는 최근까지 이러한 민주재판의 역사와 사상에 대한 이해나 논의가 전무했고, 그 결과 국민의 사법참여 또한 딴 세상 이야기로 치부될 뿐이었다. 그런 와중에 2008년부터 국민참여재판이 실시된 것은 그나마 다행스러운 일이지만, 현행 제도 또한 지극히 제한되고 편협한 것이어서, 민주사법과 배심제의 원리에 대한 근본적인 인식 변화와 제도 개선이 절실한 실정이다.<br/>국민참여재판이 취하고 있는 재판 형태는 배심제다. 배심제는 역사적으로 정부와 지배계급에 의한 형법의 전횡적 사용과 남용을 막기 위한 보장책이었다. 또 배심제는 일반 국민의 상식과 폭넓은 경험을 사법에 적용함으로써 법이 사회와 유리되는 것을 예방한다. 더불어 시민이 ‘국민 권리의 옹호자’ ‘자유의 보루’로 나섬으로써 재판의 관료화와 정치화를 통제하고, 일반인의 풍부한 생활 경험에 근거한 사회의 양심과 시대의 상식을 구현할 수 있다. 나아가 시민이 직접 재판을 경험하는 “늘 열려 있고 학비도 무료인 학교”를 제공함으로써 국민의 사법 인식을 증대시키고 국민과 유리된 사법 현실을 개선할 수 있다.<br/>배심제가 가진 이와 같은 원리와 기능들을 충분히 이해한 뒤에야 한국의 국민참여재판제도도 온전한 민주재판으로 거듭나게 될 것이라고 저자는 강조한다.<br/><br/><b>대한민국 사법의 관료성과 독재성과 국민참여재판의 미래</b><br/>“유전무죄 무전유죄.” “이제 재판입니까? 개판이지.” 영화 〈광복절 특사〉와 〈부러진 화살〉에 각각 나오는 이 대사들은 그간 한국의 사법제도와 재판이 어떠했는지를 단적으로 보여주는 말이다. 한국의 사법은 끊임없이 전관예우, 강압 수사, 독단적 판결, 억울한 옥살이 같은 폐단들로 얼룩져왔다. ‘대한민국 주권은 국민에게 있다’는 헌법 1조 1항은 적어도 한국 사법과 재판에는 전혀 해당하지 않는 것처럼도 보인다.<br/>특히 억울한 옥살이의 경우 2009년부터 2013년 6월까지 발생한 건수가 약 8만 건(1년 평균 약 2만 건)으로, 보상금액만 1370억 원에 이른다. 왜 이런 일이 벌어지고 있는지는 명약관화하다. 한국 재판이 관료재판, 독재재판이기 때문이다. 여기서 독재재판이란 “재판관과 검찰관에 의해 독재적으로 이루어지는 재판을 뜻하는 것으로, 국민이 재판에 참여하는 민주재판에 반하는 것”을 가리킨다. 검찰관이나 법관의 경우, 자신들은 이 세상에서 가장 어려운 시험에 합격했으니 너무나 현명하고 정직하며 아무런 문제점도 없다는 지극히 잘못된 신비주의적 믿음에 빠질 위험이 있다. 한 번 합격하면 평생 명예와 권력을 누릴 수 있는, 그래서 온 국민의 추앙을 받는 분위기가 독재재판의 신비주의를 형성하고, 독재재판이 낳는 엄청난 결과를 호도해왔다.<br/>진정한 사법 민주화가 이루어지려면, 법과 판검사가 국민 위에 군림하는 권력이 아니라 국민의 뜻에 따라 일하는 종복이라는 민주재판의 원리와 역사에 대한 올바른 이해가 절실하다. 국민참여재판이 진정한 민주재판이 되려면, 시민 배심원의 평결이 바로 선고 판결이 되도록 하고, 그 결과에 대해 판검사가 군말 없이 승복하고, 대상 사건을 모든 민형사사건으로 확대하고, 무죄율을 더욱 높이는 등의 근본적인 개혁이 이루어져야 한다고 저자는 역설한다.