제1부 판례 어떻게 읽을 것인가
Ⅰ. 판례란 무엇인가?
먼저 재판이란 삼단논법의 논리방식에 따라 실체법이 정하는 구성요건인 법률사실(구체적인 요건사실)을 확정하여 이를 ‘소전제’로 하고 여기에 ‘대전제’인 법령을 적용하여 결론으로서 그 법령이 정하고 있는 법률효과의 존부 및 내용을 판단하는 작업이다. 올바른 재판을 위해서는 법률지식과 법률적 사고방식(legal mind)을 갖추기 위한 끊임없는 노력과 훈련을 필요로 한다.
판례는 법원의 판결 중 선례적 가치가 있는 추상적 이론?법칙?규범을 말한다. 우리나라는 성문법국가이기 때문에 원칙적으로 판례법을 인정하고 있지 않지만, 대법원판례는 사실상 선례(先例)로서 후의 재판을 구속하고, 또한 제도적으로도 대법원판결이 자기의 선례를 변경하는 데에는 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 판결을 하여야 하기 때문에(법원조직법 제7조 1항 3호), 대법원 판례의 변경이 쉽지 않고, 실제로 하급법원은 대법원판례를 따르는 것이 보통이기 때문에 실무가인 변호사로서는 판례의 숙지가 중요하다.
대법원의 모든 판결이 판례가 되는 것은 아니고, 선례적 가치가 있는 판결로서 유사한 사례에서 유사한 결론을 내릴 가능성이 높은 판결만이 판례가 되는 것이다.
Ⅱ. 판례 검색
우리나라는 법원도서관에서 판례의 공간을 책임지고 있다. 법원도서관에서 근무하는 판사인 조사심의관이, 대법원 판결 중 선례적 가치가 있다고 생각되는 판결을 모아 대법원판례집, 하급심판결집, 판례공보, 법고을(DVD) 등 여러 형태로 판례집을 출간하여 배포한다. 온라인으로는 대법원 홈페이지 대국민서비스-종합법률정보-판례 디렉토리에서 검색하면 된다. 문제는 하급심 판례는 제공하지 않는다는 점이다. 그 밖에 사기업이 운영하는 온라인 데이터베이스가 있는데 그 중 로앤비(Lawnb)가 가장 유명하다. 그 외에도 인터넷으로 CaseNote, LBOX, 빅케이스가 있는데, 로앤비는 유?무료로 이원화 서비스를 제공한다. 무료회원은 판결문의 판시사항과 판결요지 등 일부만 볼 수 있고, 유료회원은 판결 본문 전체와 관련 자료를 확인할 수 있다. 빅케이스도 유?무료로 이원화 서비스를 제공하고 있다. 무료회원은 전체 중 일부인 16만여 건의 판결문을 검색할 수 있는데, 대부분은 대법원 홈페이지에 공고되는 판결이나 베타 버전부터 검색이 가능했던 판결들이다. 대부분의 법학전문대학원 도서관에서는 로앤비나 엘박스 서비스를 제공하고 있다.
1. 대법원판례집
대법원의 판결 중 선례적 가치가 가장 높다고 생각되는 것들만 모은 책으로 대법원 판결문과 그 사건의 하급심판결, 그리고 상고이유서가 수록되어 있다. 법과대학 도서관에 비치되어 있다.
2. 하급심판결집
하급심 판결 중 선례적 가치가 있다고 판단된 것들을 모은 책이다. 이 중에는 항소 또는 상고되어 대법원에서 파기된 예도 적지 않으므로, 하급심판결집에 수록된 판결은 반드시 상소되었는지 여부, 상소된 후 결과 여부 등을 확인하여야 한다.
3. 판례공보
법원도서관에서 격주로 발행되는 판례집이다. 하급심판경이나 상고이유서는 수록되어 있지 않다.
4. 로앤비(Lawnb) 등
법무법인 태평양이 법원도서관의 협조를 받아 개발한 온라인데이터베이스이다. 하급심판결이 많이 수록되어 있고, 그 밖에 최신판례나 법령, 문헌 등 유용한 자료가 수시로 업데이트되고 있다. Lawnb의 장점은 원심인 하급심판례까지 풍부하게 제공하고 있고 대부분의 로스쿨에서 제공하고 있다.
5. 대법원 사이트(http://scourt.go.kr)
대법원 홈페이지 사이트 종합법령정보 디렉토리에서 판례를 검색할 수 있다. 로앤비에 비해서 하급심판결이 수록되어 있지 않지만 대부분의 대법원 판례는 검색할 수 있다.
Ⅲ. 판결의 형식
판결 하나를 예로 들어 설명해 보면 다음과 같다. 사실관계, 당사자의 주장, 법원의 판단, 원심의 판단, 판결요지 등
대법원 판결 예시
【대법원 2023.6.1. 선고 2023다209045 판결】
[판시사항]
임대차기간을 영구로 정한 임대차계약이 허용되는지 여부(원칙적 적극)/ 임차인은 언제라도 영구 임대차기간에 관한 권리를 포기할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 임대차계약은 임차인에게 기간의 정함이 없는 임대차가 되는지 여부(적극)
[판결요지]
구 민법(2016.1.6. 법률 제13710호로 삭제되기 전의 것) 제651조에서는 ‘석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차 및 식목, 채염을 목적으로 하는 토지임대차’를 제외한 임대차의 존속기간을 20년으로 제한하고 있었으나, 헌법재판소는 2013.12.26. 위 조항의 입법 취지가 불명확하고, 과잉금지원칙을 위반하여 계약의 자유를 침해한다는 이유로 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 결국민법 제619조에서 처분능력, 권한 없는 자의 단기임대차의 경우에만 임대차기간의 최장기를 제한하는 규정만 있을 뿐, 민법상 임대차기간이 영구인 임대차계약의 체결을 불허하는 규정은 없다.
소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용?수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않으나, 특정인에 대한 관계에서 채권적으로 사용?수익권을 포기하는 것까지 금지되는 것은 아니다.
따라서 임대차기간이 영구인 임대차계약을 인정할 실제의 필요성도 있고, 이러한 임대차계약을 인정한다고 하더라도 사정변경에 의한 차임증감청구권이나 계약 해지 등으로 당사자들의 이해관계를 조정할 수 있는 방법이 있을 뿐만 아니라, 임차인에 대한 관계에서만 사용?수익권이 제한되는 외에 임대인의 소유권을 전면적으로 제한하는 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 당사자들이 자유로운 의사에 따라 임대차기간을 영구로 정한 약정은 이를 무효로 볼만한 특별한 사정이 없는 한 계약자유의 원칙에 의하여 허용된다고 보아야 한다.
특히 영구임대라는 취지는, 임대인이 차임지급 지체 등 임차인의 귀책사유로 인한 채무불이행이 없는 한 임차인이 임대차관계의 유지를 원하는 동안 임대차계약이 존속되도록 이를 보장하여 주는 의미로, 위와 같은 임대차기간의 보장은 임대인에게는 의무가 되나 임차인에게는 권리의 성격을 갖는 것이므로 임차인으로서는 언제라도 그 권리를 포기할 수 있고, 그렇게 되면 임대차계약은 임차인에게 기간의 정함이 없는 임대차가 된다.
【참조조문】
민법 제185조, 제211조, 제619조, 제635조, 구 민법(2016.1.6. 법률 제13710호로 삭제) 제651조
【참조판례】
대법원 2001.6.29. 선고 99다64438 판결, 대법원 2017.6.19. 선고 2017다211528, 211535 판결(공2017하, 1531), 헌법재판소 2013.12.26. 선고 2011헌바234 전원재판부 결정(헌공207, 104)
【전문】
【원고, 상고인】
원고 (소송대리인 법무법인 규원 담당변호사 김상철 외 1인)
【피고, 피상고인】
피고 (소송대리인 변호사 김희수)
【원심판결】
대구지법 2023.1.12. 선고 2021나327169 판결
【주문】
원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 주위적 청구에 관한 상고이유에 대하여
이 사건 임대차계약이 실제로는 매매계약에 해당한다는 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵다. 나아가 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보더라도, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.
2. 예비적 청구 중 영구임대차계약의 효력에 관한 상고이유에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임대차계약에서 임대차기간을 영구로 설정한 것은 채권인 임차권의 성질로 보아 허용되지 않고, 사용?수익 권능을 영구적으로 포기함으로써 처분 권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 그 임대차계약이 무효라고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
1) 구 민법(2016.1.6. 법률 제13710호로 삭제되기 전의 것) 제651조에서는 ‘석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차 및 식목, 채염을 목적으로 하는 토지임대차’를 제외한 임대차의 존속기간을 20년으로 제한하고 있었으나, 헌법재판소는 2013.12.26. 위 조항의 입법 취지가 불명확하고, 과잉금지원칙을 위반하여 계약의 자유를 침해한다는 이유로 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2013.12.26. 선고 2011헌바234 전원재판부 결정). 결국 민법 제619조에서 처분능력, 권한 없는 자의 단기임대차의 경우에만 임대차기간의 최장기를 제한하는 규정만 있을 뿐, 민법상 임대차기간이 영구인 임대차계약의 체결을 불허하는 규정은 없다.
2) 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용?수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않으나, 특정인에 대한 관계에서 채권적으로 사용?수익권을 포기하는 것까지 금지되는 것은 아니다(대법원 2017.6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결 등 참조).
따라서 임대차기간이 영구인 임대차계약을 인정할 실제의 필요성도 있고, 이러한 임대차계약을 인정한다고 하더라도 사정변경에 의한 차임증감청구권이나 계약 해지 등으로 당사자들의 이해관계를 조정할 수 있는 방법이 있을 뿐만 아니라, 임차인에 대한 관계에서만 사용?수익권이 제한되는 외에 임대인의 소유권을 전면적으로 제한하는 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 당사자들이 자유로운 의사에 따라 임대차기간을 영구로 정한 약정은 이를 무효로 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 계약자유의 원칙에 의하여 허용된다고 보아야 한다.

책의 구성은 크게 두 부분으로 이루어져있다. 제1부는 물권법의 핵심판례를 쟁점별로 소개하고 있다. 2009년 로스쿨 도입 후 지금까지 수업방법으로서 Case Study와 Socratic Method를 일관되게 고수하여 왔다. 이 책은 그 동안 로스쿨 물권법 강의의 내용들이 녹아져 있는 산물이다. 로스쿨의 도입취지가 변화하는 사회에 대응하는 창조적인 변호사의 양성에 있는 만큼, 교육목표를 단순한 법지식의 암기가 아니라 법지식의 활용과 대응에 두었다. 기존 판례 도서들은 대개 사실관계와 법적 쟁점, 판결요지 중심으로 소개하고 이에 해설과 논평을 곁들이고 있지만, 이 책에서는 더 나아가 원고의 주장과 피고의 주장(항변), 법적 쟁점, 원심의 판단, 원심의 판단이유, 상고이유, 대법원의 판단, 대법원의 판단이유의 순서로 게재하여 한 사건(Case)이 당사자의 치열한 공방을 통하여 어떻게 진행되었으며 이러한 과정 중에서 어떻게 판례가 형성되었는지를 독자가 쉽게 알아볼 수 있도록 함과 동시에 사고의 폭을 넓힐 수 있도록 하였다. 필요한 경우에는 참고 내용을 추가하여 이해의 폭을 넓혀가도록 하였다. <br/><br/>여기에 소개된 물권법 판례들은 물권법의 기본적인 중요한 쟁점을 가지고 있는 것들로서 실무에서 가장 많이 사용되는 판례들이다. 제2부의 물권법 Restatement와 함께 잘 숙지한다면 특히 로스쿨생들에게는 민사기록시험, 민사사례시험, 민사선택형 시험까지 도움을 받을 것이라고 본다.<br/><br/>제2부는 이른바 ‘물권법 Restatement’이다. Restatement란 성문민법을 가지고 있지 않은 미국에서 각주의 주법의 통일화를 위한 운동으로서 선례로 정착된 판례의 요점을 정리한 것이다. 판례법 위주의 미국에서 법전화 운동의 일환으로 탄생하였고 실제 실무에서 법원으로서 중요한 역할을 하고 있다. 우리나라는 성문법국가이고 성문민법을 가지고 있지만 판례법 국가 못지않게 방대한 양의 민법 판례가 쏟아지고 있음에도 불구하고 이러한 판례의 체계화작업은 이루어지지 않았다. 그 동안 강의하면서 학생들에게 판례의 체계적인 소개에 고심하다가 기존의 민법에다 판례들을 엮어서 체계적 구성을 시도하였다. 이러한 판례의 체계적 구성 시도가 로스쿨 학생들뿐만 아니라 실무가의 입장에서도 좀 더 용이하게 판례에 접근할 수 있도록 하리라고 본다.