말할 수 없는 것에 대해서는 침묵해야만 한다; 윤리는 말해질 수 없다; 윤리학과 미학은 같다… 맥락은 다르지만, Wittgenstein의 말과 함께 “말로써 말 많으니 말 말을까 하노라”라는 현인의 시조 한 구절을 곱씹어 보면, 말 속에 말로서 존재하고, 말로 말해져야 하는 법, 그리고 일종의 ‘말놀이’라고 할 수 있는 법학에서도 소통과 설득을 위해 뭔가 의미 있는 말을 자신 있게 하는 것에 대해서는 비관적일 수밖에 없다.
하지만, 토굴 속에서 묵언정진하는 선사가 아닌 다음에야 침묵이 방침일 수는 없다. 말 속에 존재하는 국가에서 말로 법을 만들고 집행하는 입법부와 행정부도 그러하지만, 말로서 판결을 내리고, 그것을 해명하고 설득해야 하는 법원 또는 법관이야말로 침묵할 수는 없는 일이다. Gramsci의 말대로 지적으로는 비관적일지 몰라도 의지적으로는 낙관주의자가 되어야만 한다. 그 자체가 소통의 망 또는 마당이고, 소통의 과정인 민주적 법치국가에서는 말할 것도 없거니와, 설령 불통과 비통의 독재국가나 전체주의 국가에서조차 기만의 분식(粉飾)과 허장성세의 변일망정 말은 필수불가결하기 때문이다. 특히 승패가 엇갈리는 일종의 게임이라고 할 수 있는 법적 분쟁에서 법을 준거로 하여 판결을 내리고, 법적 판단과 결정을 말로서 논증을 통해 정당화하고 설득해야만 하는 점에서 법관에게 말은 짐이기도 하지만, 동시에 법관에게 주어진 힘은 ‘법을 말하는 권한’, 말하자면 ‘구속력 있는 말’을 할 수 있는 일종의 ‘정언권’(定言權)뿐이다. ‘법을 말한다’는 뜻 그대로 재판과 사법권을 ‘Rechtsprechung’, ‘rechtsprechende Gewalt’라고 하는 독일어 용어도 시사하는 바와 같이, 사법권은 오롯이 ‘언어권력’이다.
하지만, 화포와 총검의 물리적 힘을 장악하고 있는 군과 경찰에 대한 대통령의 통수권도 말로 행사되는 것이듯이, 국가작용의 수단인 돈과 힘, 그리고 법을 직접 또는 일차적으로 관장하는 행정과 입법권은 물론이거니와, 두 말할 나위 없이 모든 통치권은 ‘언어권력’이다. ‘정언권’만을 갖고 있는 법원의 ‘언어권력’도 권력이다. 오히려 ‘언어권력’이야 말로 권력이다. 법복(法服)을 입었을 뿐이고 완력도 없고 아무런 무장도 하지 않았다고 해서 비권력(기관)인 것은 아니다. 높은 법대(法臺)와 근엄한 법복 자체가 힘이고, 권력성의 핵심이다. 사법권은 ‘물리적 폭력이 은폐된 양태의 권력’이라는 말도 그 함의는 이해되지만, 실제로 그 은폐의 가면이 작동되지 않는다는 점에서 더 이상 타당하지 않다. 헌법재판소에서 법언어로 정치적 결정을 내리거나, 형사법정에서 말 그대로 생사여탈권을 행사하는 경우는 말할 것도 없고, 예컨대, 돈이든 양육권 문제이든 상징적인 의미에서의 삶과 죽음의 문제를 재단하는 민사재판에서도 법원 및 법관의 힘은 여실히 권력이고 권력기관이다. 어린아이가 아닌 한 교도관과 집행관이 진정한 힘의 소유자가 아님은 다 알기 때문이다.
그럼에도 불구하고 종래 ‘통제받지 않는 절대권력은 절대 부패한다’, 따라서 ‘모든 권력은 통제되어야만 한다’는 대명제에서 벗어나 있는 듯한 분위기 속에서 법원 또는 법관을 ‘권력통제기관’, ‘기본권수호의 최후의 보루’ 등으로 우호적인 관점에서만 주목하고, ‘통제되어야 할 권력(기관)’으로서의 측면, 예컨대 ‘법관에 대한 권리(법)보호’(Rechtssschutz gegen den Richter)와 같은 명제에 대한 관심이 소홀했던 것은 어떤 연유에서였을까? 법(률)의 정당성 및 법관의 양심 또는 공직윤리에 대한 믿음? 법관의 선발과 양성프로그램에 대한 긍정적인 평가?, 법이성과 특별한 결정형식으로서 ‘법적 추론’ 및 소송절차를 포함한 사법시스템 자체에 대한 기대? 아니면 선판례를 통해 축적된 중립성과 공정성에 대한 신뢰자본? 선뜻 마뜩한 이유가 찾아지지 않는다.
생각건대, 우선 법학과 법이론의 차원에서는 전통적인 법실증주의적 개념법학의 ‘포섭의 도그마’, 말하자면 그 자체가 법인 법률 또는 법률을 제정한 입법자나, 법과 돈을 수단으로 하여 구체적으로 힘을 행사하는 행정부가 권력의 소재지이고 소유자이지, Montesquieu가 말한 바와 같이 법관은 ‘단순히 법을 말하는 입’, 즉 실질적으로 결정권을 행사하지 않고, 따라서 도대체 책임을 추궁하고 통제를 할 당위성과 필요성이 없는 이른바 ‘사실상 무권력’으로 보는 방법론적 인식의 오류에 기인한 것으로 여겨진다. 또 한편 현실적인 관점에서는, 적어도 권력통제의 측면에서는 법이 힘에 복속되고, ‘정치의 시녀’에 불과했다고 해도 과언이 아닐 정도로 헌법의 규범력이 실종되었던 군사독재 및 권위주의 통치체제 하의 헌법 부재의 시대상황 속에서는 유착관계를 유지하면서 권력의 그늘에서 안주하였던 법원과 법관에 대해서도 저항은커녕 부분적인 견제와 비판의 시도조차 쉽지 않았다. 더 나아가서는 오랜 기간 동안 이름하여 ‘고시’를 통해 배출된 일부 극소수 ‘법 elite’집단에 의해 법원과 검찰, 그리고 법률서비스 직역이 장악되었던 ‘법벌(法閥)체제’도 적지 않은 영향을 끼쳤을 것으로 생각된다. 적극적인 참여나 동조, 기생(寄生), 또는 무관심과 외면 속의 안주 등 다양한 정치사회적 행태와는 무관하게 전체적으로 ‘알음알이’에 급급하였던 수준 미달의 우리 법학도 적극적인 통제자로서 역할은커녕 전체 시민사회에 건강한 비판력의 토양과 씨앗을 제공하는 데조차 의지부족, 역부족이었음도 고백하지 않을 수 없다.
반면에, 적어도 ‘민주화 이후’, 말하자면 1980년대 후반에 권위주의체제가 끝난 이후 법과 법관에 대한 시민들의 의식과 태도, 특히 요즘 주목되는 판결이 공론의 장에서 논란될 때마다 흔히 언급되는 이른바 ‘국민 법감정’과 과거의 그것들 간의 천양지차는 어떤 연구나 조사의 수고도 필요 없을 만큼 분명하다. 각설하고, ‘부러진 화살’, ‘7번방의 선물’, ‘변호인’ 등의 영화에 대한 폭발적인 관심 자체가 그 증좌이기도 하거니와, 영화관을 나서는 수많은 관객들의 착잡한 표정에서 일종의 ‘법감정의 anomy’를 읽을 수 있었던 것이 저자만의 경우는 아니었다고 믿는다.
말 그대로 ‘법을 맡고 있는’ 사법(司法)의 건강한 권위를 확립하기 위해서는 부분적이고 피상적인 개선이 아니라 전체적이고 근본적인 개혁의 과제가 긴절하다고 보는 문제인식의 지평 속에서 고민해 본 흔적을 모아 보았다. 헌법에 의해서 신분과 기능상의 독립성이 보장되는 법관이, 헌법과 법률에 의해 선결된 합리적인 분쟁해결방법, 즉 소송절차를 통해 헌법과 법률에 의해 양심에 따라 심판하는 경우 가능한 최대한의 공정성과 중립성이 확보될 수 있고, 궁극적으로 법적 진리 또는 ‘진리가치’에 가장 근접할 수 있을 것이라는 ‘규범적 기대’가 어린 소녀가 꾸미는 시화첩 속의 꿈이 아니라 현실 속에서 민주적 헌법국가의 ‘지속가능한 발전’을 담보할 수 있는 수준에서 충족되어야만 한다는 당위명제를 해명 및 확인하고, 이 명제가 구현되는데 필수적인 조건들을 탐색해 본 글들이다.
법적 판단 및 결정의 요소로서 법감정과 함께 심리학의 관점에서 법관의 법인식작업의 본질과 구조를 되짚어 본 서두 논문 외에는 이전에 학회지와 법률신문 등에 발표되었던 글들을 나름 체계성을 고려하여 편하였다. 말 속에 존재하는 헌법이 ‘언어권력’으로서 사법권, 그리고 법관에 대하여 무엇을 요구하고 기대하는지 살펴보았고, 법원과 법관이 얼마나 헌법적 요구와 기대에 부응하고 있는지, 아니면 ‘헌법적 분노’를 불러일으키고 있는 것은 아닌지 등등을 곱씹어 본 것들이다. 판례들에 대한 평석문들은 일관된 구상 속에서 정리한 글들이 아니라 산만한 편린들에 불과하지만, 현황에 대한 진단과 전망, 그리고 처방을 위한 ‘구체적인 반성’에 자료와 단서를 보탠다는 관점에서, 일부 중복되는 것을 감수하고라도 종합해보는 것이 나름 의미와 효용이 없지는 않다고 생각했다. 생태철학 및 환경정의와 관련된 평론도 특수한 문제이기는 하지만, 환경위기의 시대적 상황에서 우리가 일반적으로 법관에 대하여 기대하는 인식의 지평과 생태윤리적 감지력의 관점에서 법관의 법감정에 관한 글과 연결하여 읽어봄직하다 싶어서 함께 묶었다.
설마 화려한 수상과 적지 않을 인세수입에 대한 시샘 때문에 그런 것은 아니겠지만, 간혹 경제학자들 사이에서 통하는 가장 걸진 욕을 먹는다는, 말하자면 ‘사회학자’로 칭해지기도 한다는 Cambridge 경제학자 장하준의 ‘경제는 경제학자들에게만 맡겨 두기에는 너무 중요한 문제이다’라는 말과, ‘다들 가만히 전문가의 말만 듣고 있어야 한다면 민주주의가 무슨 의미가 있겠는가?’라는 정치사회학적 반문이 기억난다. 법이야말로 법학자와 법관 등 전문가들에게만 맡겨 두기에는 더더욱 중요하지 아니한가? 쉽게 설명하고, 건조하지 않게 쓸 수 있는 능력이 부족하여 초대장을 내미는 것이 민망하기는 하지만, 함께 만들고 가다듬어 나가자는 권유에 많은 성원이 있기를 기대한다.
응답하라! 2-0-1-4-9-9.
2014년 초가을 이른 아침 광복관 연구실에서
이덕연