[10] 계약내용 변경으로 인한 계약금액 조정

[공사도급계약을 체결한 이후 굴착한 토사, 암석을 버리기로 한 사토장의 위치가 변경되어 운반거리가 늘어났다. 또한 도급인의 귀책사유로 인하여 공사기간이 늘어나는 바람에 간접비 지출이 증대되었다. 이 경우 증가된 공사비를 지급받을 수 있는가.]

1. 계약내용 변경으로 인한 계약금액 조정의 필요성

수급인의 귀책사유가 아닌 사유로 공사기간이 연장되는 경우에는 간접비가 증가하게 되고, 공사현장에서 채취한 토사 등을 매립하기로 한 사토장이 변경되어 토사의 운반거리가 늘어나게 되는 경우에도 그 비용이 증가하게 된다. 이러한 계약내용의 변경은 설계변경이나 물가변동의 사유와 다르나, 계약 체결 당시에 예상하지 못하였던 사유로 인하여 공사비가 증가하는 것이므로 이러한 경우 사정변경의 원칙에 의하여 계약금액의 조정을 하게 되는 것이다.

설계변경도 일종의 계약내용의 변동이나, 설계변경의 경우에는 공사물량의 증감이 발생하는 것에 비하여 계약내용의 변동으로 인한 계약금액의 조정의 경우에는 공사물량의 증감이 없는 것에 차이가 있다. 계약내용의 변경으로 인한 계약금액의 조정에 대하여 관급공사에 관하여는 국가계약법 시행령 제66조에 규정되어 있으며, 정부도급공사에 관한 계약예규 공사계약일반조건(기획재정부 계약예규 제220호, 2015. 1. 1) 제23조에 자세히 규정되어 있다.

민간공사의 경우에는 민간건설공사 표준도급계약서(국토해양부 고시 제2012－400호. 2012. 7. 6) 일반조건 제23조에 계약내용의 변동으로 인한 계약금액의 조정에 관하여 규정되어 있다.

2. 관급공사의 경우

가. 계약내용 변경사유

(1) 공사기간의 연장

수급인의 책임 없는 사유로 당초 공사계약서에서 정한 공사기간 내에 공사를 완료할 수 없어 공사기간이 연장되고 이에 따라 계약금액의 조정이 필요한 경우에 계약금액을 조정하게 된다. 공사기간이 연장되었다 하더라도 계약금액의 조정이 필요없는 경우라면 계약금액 조정을 하지 않게 되나, 공사기간이 연장되는 경우에는 간접비의 증가 등 대부분 계약금액 조정이 필요하게 될 것이다.

최근 지하철 7호선 공사와 관련하여 수급인들의 책임 없는 사유로 공사기간이 연장된 경우 수급인들이 공사기간 연장을 이유로 증액된 간접비 청구소송에서 수급인의 청구가 인용된 사례가 있다. 국가계약법이나 계약예규에 계약금액의 조정 대상이 되는 공사기간 연장은 계약상대자의 귀책사유에 의하지 않은 것이어야 한다는 규정은 없으나, 계약상대자의 귀책사유에 의하여 공사기간 연장되었다면 이는 지체상금 부과대상이 되는 것이지 계약금액 조정대상이 되지 않으므로, 계약상대자에게 귀책사유가 없어야 한다.

뒤에서 보는 운반거리의 변경이나 기타 계약내용의 변경도 마찬가지로 계약상대자의 귀책사유에 의하지 않은, 발주자의 귀책사유 또는 불가항력적인 사유에 의한 계약내용의 변경이 있어야 계약금액을 조정한다고 보아야 한다. 따라서, 계약상대자는 계약금액 조정신청을 대비하여 공사기간 연장이나 기타 계약내용의 변경이 된 귀책사유가 발주자에게 있다는 증거를 확보할 필요가 있다.

(2) 운반거리의 변경

공사현장에서 채취한 토사 등을 매립하기로 한 사토장이 변경되어 운반거리가 늘어나거나 운반하여야 할 토사량이 늘어나 총 운반거리가 늘어난 경우에는 계약금액의 조정이 필요하다. 사토장 등이 변경되었으나 운반거리가 늘어나지 않았다면 계약금액 조정대상이 되지 않는다.

(3) 기타 계약내용의 변경

앞에서 든 공사기간의 연장이나, 운반거리의 변경은 계약내용의 변경사유의 예시이다. 물가변동이나, 설계변경 이외에 계약상대자의 귀책사유에 의하지 아니한 계약금액의 조정이 필요한 계약내용의 변경사유는 원칙적으로 계약금액 조정대상이 된다.

한편, 대법원은 계약금액조정에 관한 규정이 신의칙 또는 사정변경의 원칙을 일반화한 것인지에 대하여「‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제19조, 같은 법 시행령 제66조 제1항, 같은 법 시행규칙 제74조의3 제1항 본문 등의 내용을 종합하면, ‘기타 계약 내용의 변경’에 의한 계약금액조정은 ‘공사기간?운반거리와 같은 계약의 구체적인 내용이 변경되고, 계약 내용의 변경이 계약의 이행 전에 당사자 간에 합의될 것’을 요건으로 한다고 해석된다.

그렇다면 ‘기타 계약 내용의 변경’에 의한 계약금액조정에 관한 국가계약법 제19조, 같은 법 시행령 제66조는 이를 신의칙 또는 사정변경의 원칙에 의한 계약금액조정을 일반화한 규정이라고 할 수 없다」고 판시하여 이를 부정하였다. 다만, 위 대법원 판결에서 “계약 체결 후 부가가치세법령이 변경된 경우”는 계약금액의 조정규정과 내용과 성질이 달라 유추적용할 수는 없다고 하면서, 그 대신 계약 체결 당시 면세대상이 차후 과세대상으로 변경될 것을 알았더라면 이에 대하여도 국가가 부가가치세를 부담하기로 약정하였을 것으로 보아 부가가치세 증액분은 계약금액에 포함되는 것으로 판단하였다(자세한 내용은 앞의 제3번 문제 4.항 참조).

나. 계약상대자의 계약금액 조정신청

앞에서 본 물가변동이나 설계변경의 경우와 마찬가지로 계약금액 조정이 필요한 계약내용의 변경이 있을 경우 계약상대자의 계약금액 조정신청이 있어야 한다(계약예규 공사계약일반조건 23조 4항).

다. 계약내용의 변경 시기

계약예규 공사계약일반조건 제23조 제2항 본문에는 “계약내용의 변경은 변경되는 부분의 이행에 착수하기 전에 완료하여야 한다”고 규정되어 있다. 그러나, 실무상 변경되는 부분의 이행에 착수하기 전에 계약내용의 변경을 완료하는 경우는 드물다. 예산 등의 이유로 계약상대자가 이행에 착수하기 전에 계약내용을 변경을 하도록 요구하고 있는 것으로 보이나, 발주자의 편의에 의한 규정이라고 보인다.

실무상으로는 제23조 제2항 단서의 “계약담당공무원은 계약이행의 지연으로 품질저하가 우려되는 등 긴급하게 계약을 이행하게 할 필요가 있는 때에는 계약상대자와 협의하여 계약내용 변경의 시기 등을 명확히 정하고, 계약내용을 변경하기 전에 계약을 이행하게 할 수 있다”는 규정을 적용하여 계약내용을 변경하기 전에 먼저 공사를 시작하도록 하고 있다. 이러한 경우 계약상대자는 반드시 발주자로부터 계약내용 변경의 시기나 내용을 명확히 정한 작업지서 등의 문서를 받아두어야 할 필요가 있다.

계약내용의 변경의 시기는 변경되는 계약내용을 확정하는 시기이며, 뒤에서 보는 계약금액 조정신청기한과는 구별하여야 한다.

라. 계약금액 조정신청 및 조정의 기한

계약예규 공사계약일반조건 제23조 제5항에 계약금액의 조정의 기한 및 조정신청의 기한에 대하여는 물가변동에 의한 계약금액의 조정에 관한 제20조 제8항 내지 제10항의 규정을 준용하도록 규정되어 있다. 따라서, 계약내용의 변경으로 인한 계약금액 조정에 관하여는 앞에서 본 물가변동에 의한 계약금액의 조정에 관한 내용을 참조하면 된다(자세한 내용은 앞의 제7번 문제 2.의 라.항 참조).

즉, 계약내용의 변경으로 인한 계약금액 조정청구는 준공대가(장기계속계약의 경우에는 각 차수별 준공대가) 수령 전까지 조정신청을 하여야 하고(계약예규 공사계약일반조건 20조 10항), 발주자가 계약금액을 증액하여 조정하고자 하는 경우에는 계약상대자로부터 계약금액의 조정을 청구받은 날부터 30일 이내에 계약금액을 조정하여야 한다.

이 경우에 예산배정의 지연 등 불가피한 경우에는 계약상대자와 협의하여 그 조정기한을 연장할 수 있으며, 계약금액을 조정할 수 있는 예산이 없는 때에는 공사량 등을 조정하여 그 대가를 지급할 수 있다(계약예규 공사계약일반조건 20조 8항). 따라서, 수급인은 늦어도 최종 기성대가 또는 준공대가의 지급이 이루어지기 전에 계약내용 변경으로 인한 계약금액 조정신청을 마쳐야 한다.

마. 계약금액 조정내용

계약내용의 변경으로 인한 계약금액을 조정하여야 할 경우 계약금액을 조정하는 기준은 다음과 같다. 조정되는 계약금액은 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이를 조정하며, 계약예규「정부입찰?계약 집행기준」(기획재정부 계약예규 제212호, 2015. 1. 1) 제14장(실비의 산정)을 적용한다(계약예규 공사계약일반조건 23조 1항).

계약금액의 증감분에 대한 간접노무비, 산재보험료 및 산업안전보건관리비 등의 승율비용과 일반관리비 및 이윤은 산출내역서상의 간접노무비율, 산재보험료율 및 산업안전보건관리비율 등의 승율비용과 일반관리비율 및 이윤율에 의하되 설계변경당시의 관계법령 및 기획재정부장관 등이 정한 율을 초과할 수 없다(계약예규 공사계약일반조건 23조 3항, 20조 8항).

3. 민간건설공사의 경우

민간건설공사의 경우 계약내용의 변동으로 인한 계약금액의 조정에 관하여는 민간건설공사 표준도급계약서 일반조건 제23조 제1항에 설계변경 및 물가변동 이외에 “계약내용의 변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 따라 계약금액을 조정하며, 이 경우 증감된 공사에 대한 일반관리비 및 이윤 등은 산출내역서상의 율을 적용한다”고 규정되어 있다.

다만, 제2항에는 “설계변경 및 물가변동에 규정된 계약금액 조정사유 이외에 계약체결 후 계약조건의 미숙지 등을 이유로 계약금액의 변경을 요구하거나 시공을 거부할 수 없다”고 규정하고 있는데, 수급인이 계약조건을 제대로 파악하지 못한 경우는 수급인의 귀책사유에 의한 것이므로 당연한 규정이라 할 것이다.

중간생략...

[13] 유치권의 대항력

[공사대금을 받지 못하여 완성된 건물에 대하여 유치권을 행사하였으나, 그 이전에 이미 건물에 대하여 경매개시결정의 기입등기가 이루어져 있었다. 경매절차에 의하여 경락받은 건물의 소유자에게 유치권을 행사할 수 있는가. 또한 경매 절차의 각 단계에서 유치권을 주장할 수 있는 경우는 어떠한가.]

1. 압류에 대한 유치권의 대항력

유치권은 물권이므로 채무자뿐만 아니라 모든 사람에게 대항할 수 있으므로 건물의 양수인?경락인 등에게도 변제를 받을 때까지 건물의 인도를 거절할 수 있다. 그런데, 유치권이 건물의 경락인에게도 대항할 수 있다 하더라도 경매절차에서 소유권을 취득한 모든 매수인에게 대항할 수 있는 것은 아니다.

왜냐하면 유치권도 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이라면 유치권으로 경락절차의 매수인에게 대항할 수 없기 때문이다. 이하에서 경매절차 등 각 단계에서 유치권의 대항력을 살펴본다.

2. 압류효력 발생 후 유치권을 취득한 경우

가. 압류 후 점유를 개시한 경우

채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 문제가 된다.

이에 대하여 대법원은「채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다」고 판시하였다.

한편, 대법원은 이와 같은 경우 공사대금 채권자가 경매개시결정 기입등기의 유무를 알고 있어야 하는지에 대하여「이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다」고 판시하였다.

따라서, 경매개시결정 기입등기에 의하여 압류가 된 부동산의 점유를 이전받아 공사를 완성한 수급인은 유치권을 행사한다 하더라도 압류부동산의 경락인에 대하여는 대항할 수 없다. 더 나아가 수급인이 유치권을 행사하기 이전에 수급인이 완성한 건물을 압류하거나 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 의하여 미등기건물을 압류한 이후에는 수급인이 유치권의 행사로 압류채권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

나. 압류 후 피담보채권이 성립한 경우

앞의 경우와 달리 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 문제가 된다.

이에 대하여 대법원은「유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증?개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다」고 판시하였다.

3. 가압류 후 압류 이전에 유치권을 취득한 경우

가. 가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우

가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우에는 가압류집행이 본압류 집행에 포섭됨으로서 가압류를 한 때에 본압류 집행이 있었던 것과 같은 효력이 있으므로, 이 경우에는 가압류를 한 때 본압류가 된 것으로 보아야 한다. 따라서, 앞에서 본 압류 이후 유치권을 취득한 경우와 같이 해석하면 된다.

나. 가압류가 본압류로 이행되지 않은 경우

가압류가 되었으나 그 가압류에 의한 본압류로 이행되지 않은 경우 가압류 이후에 유치권을 취득한 경우의 효력은 어떠한가. 토지에 대한 담보권실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에 대하여 대법원은 다음과 같이 판시하였다.

「부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.

다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 된다.

뿐만 아니라 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다.

따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황 하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다」 따라서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다.

4. 저당권이 설정된 후 압류 이전에 유치권을 취득한 경우

가. 민사유치권의 경우

근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 민사유치권을 취득한 유권자는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 문제가 된다. 이에 대하여 대법원은「부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다」고 판시하였다.

나. 상사유치권의 경우

채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자가 상사유치권을 취득한 경우에는 민사유치권의 경우와는 달리 보아야 한다. 이에 대하여는 뒤의 제14번 상사유치권 문제에서 자세히 보기로 하고 대법원의 결론만 본다.

「채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(先行)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다.」

다. 체납처분압류 후 경매절차개시 전에 유치권을 취득한 경우

근저당권자인 원고가 근저당권 실행을 위한 경매신청을 하여 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산의 공사대금 등 채권자인 피고들이 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였는데, 그 유치권 취득 당시 그 부동산에 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 있었던 사안에 대하여 피고들이 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 문제가 되었다.

이에 대하여 대법원은「부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다.

또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.

따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다(다수의견)」라고 판시하였다.

다수의견에 대하여「체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다」라 는 반대의견이 있다.

[14] 상사유치권

[도급인과 수급인이 모두 상인인 경우 수급인이 도급인으로부터 공사대금을 받지 못하고 있었는데, 수급인은 도급인의 다른 건물에 임대차계약을 체결하고 입주하여 있는 중이다. 그런데, 수급인이 임차한 건물에는 이미 근저당권이 설정되어 있었다. 이 때 수급인은 임차하고 있는 건물에 대하여 상사유치권으로 근저당권자에게 대항할 수 있는가.]

1. 상사유치권의 성립요건

가. 당 사 자

상사유치권은 채권자와 채무자가 모두 상인인 경우에 인정된다. 상사유치권이 피담보채권과 유치물과의 관련성을 요구하지 않는 것은 상시 거래관계에 있는 상인간에 담보취득의 가능성을 확대하여 주기 위한 것이므로 상인과 비상인간에는 그 필요성이 적은 것이다.

나. 피담보채권

피담보채권은 상인간의 상행위로 인하여 발생한 것이어야 하는데, 이는 채권자와 채무자 쌍방에게 상행위가 되는 행위로 인하여 발생한 채권을 의미한다. 그러므로 양 당사자가 상인인 경우에도 일방적 상행위인 경우나 쌍방에게 상행위가 아닌 때에는 상사유치권이 성립하지 않는다.

피담보채권은 금전채권 뿐만 아니라 금전채권으로 전환될 수 있는 채권이면 족하다. 그리고, 민사유치권과 마찬가지로 피담보채권의 변제기가 도래한 때에 유치권을 행사할 수 있다.

다. 목 적 물

상사유치권의 목적물은 물건 또는 유가증권에 한한다. 여기서 물건에 부동산도 포함되는지의 여부에 대하여 대법원은「상사유치권은 민사유치권의 성립요건을 변경?완화하여 채권자보호를 강화함으로써 계속적 신용거래를 원활?안전하게 하기 위하여 당사자 사이의 합리적인 담보설정의사를 배경으로 하여 추인된 법정담보물권으로, 민사유치권과 달리 목적물과 피담보채권 사이의 개별적인 견련관계를 요구하지 않는 대신 유치권의 대상이 되는 물건을 ‘채무자 소유의 물건’으로 한정하고 있어 이러한 제한이 없는 민사유치권과는 차이가 있으나(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조), 민사유치권과 마찬가지로 그 목적물을 동산에 한정하지 않고 ‘물건 또는 유가증권’으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에는 부동산도 포함된다고 보아야 한다」고 판시하였다.


민사유치권의 성립요건으로 견련관계만 있으면 되고 소유자가 누구인지를 묻지 않는다. 그러나, 상사유치권에는 견련관계 대신 채권자가 채무자와의 상행위로 인하여 물건 등을 점유를 하여야 하고, 그 물건 등은 채무자 소유의 물건이어야 한다. 즉, 상사유치권은 상법 제58조의 규정상 채권자가 채무자에 대한 상행위로 인하여 점유하고 있는 채무자 소유의 물건을 대상으로 하는 경우에 이를 행사할 수 있다.
다만, 유치권의 목적물이 채무자의 소유에 속하여야 한다는 것은 유치권의 성립요건이지 존속요건이 아니므로 일단 성립한 유치권은 목적물의 소유권이 이전되더라도 소멸하지 아니한다.

따라서, 단지 채권자가 우연한 기회에 공연?평온하게 채무자의 물건의 점유를 취득하는 것만으로는 상사유치권이 성립할 수 없고, 채무자와의 임대차계약 등 상행위로 인하여 물건을 점유하여야 상사유치권이 성립된다. 상사유치권에서는 견련관계를 요구하지 않기 때문에 그 인정범위가 광범위하게 되나, 상사유치권을 제한하는 것이 ‘상행위’로 인한 ‘채무자의 물건’의 점유이다.

대법원은 건물의 대지에 대하여 상사유치권이 성립할 수 있는지에 대하여「상사유치권은 채무자에 대한 ‘상행위로 인하여’ 채권자가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권에 대하여 인정되는 것인데, 수급인은 도급인과의 건물 신축공사도급계약에 의해 발생된 공사완성의무를 이행하기 위하여 대지를 점유한 것일 뿐 위 도급계약을 직접적인 원인으로 대지의 점유를 취득한 것이 아니므로 수급인의 대지에 관하여 상사유치권을 취득하였다고 할 수 없다」고 판시하였다.

라. 상사유치권을 배제하기로 하는 특약이 없을 것

상사유치권의 소극적 요건으로 상사유치권을 배제하기로 하는 특약이 없어야 한다. 금융기관이 대출을 하면서 유치권을 배제하기로 하는 특약을 두는 경우가 종종 있다. 이와 같이 상사유치권을 배제하기로 하는 특약이 있을 경우는 상법 제58조 단서에 의하여 유치권을 행사할 수 없다. 이 때 상사유치권을 배제하기로 하는 특약은 묵시적으로도 가능하다.

대법원은「상법은 상인 간의 거래에서 신속하고 편리한 방법으로 담보를 취득하게 하기 위한 목적에서 민법상의 유치권과 별도로 상사유치권에 관한 규정을 두고 있다. 즉 상법 제58조 본문은 “상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다”고 규정하여 상사유치권을 인정하는 한편 같은 조 단서에서 “그러나 당사자 간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다”고 규정하여 상사유치권을 특약으로 배제할 수 있게 하였다. 이러한 상사유치권 배제의 특약은 묵시적 약정에 의해서도 가능하다」고 판시하였다.

2. 유치권제도의 의의

상사유치권과 관련하여 유치권제도 전반에 대하여 살펴보는 의미 있는 대법원 판결이 선고되었다. 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결이다. 이하에서는 위 대법원 판결에서 언급하고 있는 내용을 그대로 소개하여 유치권제도와 유치권의 의의에 대하여 살펴본다.

[1] 현행 건설관련 법규(2015. 3.)에 맞춰 건설분쟁의 종류, 설계감리, 공사대금, 지체상금, 공사도급계약의 완성?해지, 하도급, 하자관계책임, 건설보증, 공동수급체, 건설공사와 제3자의 손해, 일조?조망권, 건설관련 보전처분, 집합건물, 건설관련 행정소송까지 최근 대법원판례를 인용, 명쾌하게 해설함으로써 법조인은 물론, 관련실무종사자들의 필수적인 실무이론서! <br/><br/>[2] 건설현장에서 실제 발생한 문제점과 저자가 실제 수행한 건설관련 소송에서의 법률적 쟁점들을 사례별, 쟁점별로 총망라하여 명쾌하게 정리 해설함은 물론, 실무현장에서 참고할 수 있도록 각종 표준계약서 및 영업정지, 과징금, 위반행위, 부실벌점 등 행정관련 각종 처분기준을 수록함.<br/><br/>「건설관련소송」이라는 이름으로 이 책을 세상에 내놓은 지 벌써 10년이 넘었습니다. 처음에는 건설관련 소송을 수행하면서 부족한 점이 많다고 느끼고 저 스스로 공부한다는 의미를 가지고 이 책을 썼습니다. 소송을 수행하면서 정리하였던 내용, 대학원에서 건축공학을 전공하면서 만났던 원우들의 질의에 응답하여 준 내용들을 판례를 중심으로 정리하여 건설업계에 종사하는 건설법무관련 실무자들에게 참고가 될 만한 책을 만드는 것이 목표였습니다.<br/><br/>그런데, 생각보다 많은 법조계 분들이 이 책을 보았다는 이야기를 듣고, 그러기에는 이 책이 너무 부족하다는 생각이 들어 서둘러 개정판을 쓰게 되었고, 개정판을 내놓으면서도 그래도 미흡하다는 생각에 보완을 하다 보니 10년 사이에 네 번째 책을 내놓게 되었습니다.<br/><br/>제3판이 출간된 후 건축법?주택법?집합건물법 등이 개정되었고, 건설기술관리법을 대신하여 건설기술 진흥법이 제정되는 등 건설관련 중요한 법규의 개정이 많았습니다. 또한 공동주택의 하자담보책임, 유치권, 공동수급체 등과 관련하여 의미있는 대법원 판결이 다수 선고되었습니다. 이러한 법규의 개정, 대법원 판결로 인하여 더 이상 개정을 미룰 수가 없어 제4판을 내놓게 되었습니다.<br/><br/>처음에는 이론서가 아니라 실무상 필요한 내용들을 정리한 것이어서 대법원 판례를 소개하는데 그쳤으나, 점차 욕심이 생겨 학술지나 법률신문에 게재한 글에서 언급한 제 의견들을 옮겨놓고, 대법원 판례의 결론만을 소개하기에는 대법원 판결의 논리가 필요하다 생각되어 인용하다 보니 처음보다 책의 지면이 3배 가까이 늘었습니다. 다음에 다시 개정판을 쓰게 된다면 내용을 압축하여 정리하는 작업을 하게 되지 않을까 생각합니다.<br/><br/>이 책과 더불어 저도 건설전문 변호사로서 많이 성장한 것 같습니다. 그 과정에서 든든한 버팀목이 되어 준 아내 이소영에게 고맙다는 말을 전합니다. 그리고, 바깥일을 한다고 별 관심을 가져주지 못했음에도 잘 자란 딸 서윤, 아들 희찬아 고맙다.