Ⅱ. 행정의 의의

1. 개설
행정법은 행정에 관한 법이며, 행정법학은 행정의 조직과 작용 및 행정구제에 관한 법현상을 다루는 학문이다. 행정의 관념은 권력분립에 입각하여 군주의 통치권 중에서 입법ㆍ사법이 분화된 후 남은 작용이 행정으로 군주(또는 행정부)에게 유보되게 됨에 따라 성립되었다. 입법ㆍ행정ㆍ사법의 구별은 국가작용의 본질에 따른 이론상의 구별이 아니고, 역사적인 발전과정에서 성립한 제도상의 구별이라 하겠다.

2. 형식적 의미의 행정과 실질적 의미의 행정

가. 형식적 의미의 행정 형식적 의미의 행정이란 입법ㆍ행정ㆍ사법의 권력분립제도 하에서 행정부의 기관에 의해서 이루어지는 국가작용을 지칭한다. 행정기관이 행하는 실질적 의미의 행정은 물론이고 행정기관에 의해 이루어지는 실질적 의미의 입법(예, 법규명령의 제정), 실질적 의미의 사법(예, 행정심판) 등이 포함된다.

나. 실질적 의미의 행정 국가작용의 성질을 표준으로 행정을 입법ㆍ사법과 구별하여 그 의의를 정립하는 경우 이를 실질적 의미의 행정이라 한다. 실질적 의미의 행정 개념은 행정작용을 입법작용ㆍ사법작용과 구별이 가능함을 전제로 한 것이지만, 과연 행정을 성질상 입법ㆍ사법과 구별할 수 있는지에 관하여 견해가 다양하다.

1) 부정설 : 내용적으로 본질적인 차이가 없고, 다만 그 담당기관의 조직 양태에 따라 구별할 수밖에 없다는 입장이다(기관양태설이라고도 한다). 이 견해에 의하면 입법은 합의체 기관에 의하여 수행되는 작용이며, 사법은 독립된 기관복합체에 의하여 수행되는 국가작용이며, 행정은 상명하복관계에 있는 기관에 의하여 행하여지는 국가작용이다. H. Kelsen 등 순수법학파의 견해이다. 입법ㆍ행정ㆍ사법의 차이를 그 작용의 성질을 무시하고 담당기관의 양태에서 구한 것은 타당하지 못하다는 비판을 받는다.

2) 긍정설 : 입법은 법 정립작용, 행정은 법 집행작용, 사법은 법 선언작용으로 그 성질상 차이를 인정하는 전통적인 견해이다. 구별 기준에 관하여 입장차이가 있다.

가) 소극설(공제설)은 행정작용의 다양성에 비추어 행정을 적극적으로 정의하기 어렵다는 전제에서 국가작용 중에서 입법ㆍ사법을 먼저 정의하고, 입법과 사법을 제외한 나머지 작용을 행정이라고 한다. 소극설은 연혁적으로 행정작용이 군주의 통치권 중에서 입법ㆍ사법작용이 분화ㆍ독립되고 남은 작용이라는 역사적 발달과정에 착안한 것이나, 행정을 적극적으로 정의하지 못하는 문제가 있다.

나) 적극설은 행정의 특질을 파악하여 적극적으로 정의하려는 입장이다. 목적실현설, 양태설 등 여러 견해가 있으나, 통설은 대체적으로 양태설에 입각하여 다음과 같이 정의한다.

행정은 ‘법 아래서 법의 규율을 받으면서 사법 이외의 국가목적 실현을 위하여 구체적으로 행하여지는 전체로서 통일성을 지닌 적극적ㆍ형성적 국가활동’을 말한다. 위 행정개념에 의하면 행정의 중요한 특징은 다음과 같다.

① 공익실현을 목적으로 한다(私法 작용 ⇒ 사적자치, 계약자유 원칙). ② 구체적으로 행하여지는 활동이다(立法 ⇒ 일반적ㆍ추상적). ③ 전체로서 통일성을 지닌 활동이다(司法 ⇒ 개별 법관이 판단). ④ 적극적이고 형성적인 활동이다(司法과 구별). 그러나 적극설에 의하면 나날이 그 외연을 넓혀가는 행정의 정확한 정의는 불가능하게 된다.

3. 행정과 입법ㆍ사법과의 구별

입법(立法)은 사회생활을 규율함에 필요한 일반적ㆍ추상적인 법규를 정립하는 작용이다. 행정(行政)은 법규범을 구체적ㆍ개별적으로 집행하여 국가목적을 실현하는 작용이다.

사법(司法)은 법규범을 집행하는 작용인 점에서는 행정과 동일하지만, 행정과는 다음과 같이 구별된다. 司法은 당사자간(사인 상호간, 행정주체와 사인간) 구체적인 법률분쟁을 전제로 하여, 소제기에 의하여 일정한 절차를 거쳐 무엇이 법인가를 판단ㆍ선언함으로써 분쟁을 해결하는 작용이라는 점에서, 국가목적을 구체적으로 실현하기 위하여 능동적으로 계속적으로 형성하여 가는 국가작용인 행정과 구별된다.

4. 행정법의 대상으로서의 행정

권력분립의 이론에 의하면 행정부는 실질적 의미의 행정만을 담당하여야 할 것이나 현실에 있어서는 실질적 의미의 행정 이외에도 실질적 의미의 입법(법률안의 작성ㆍ제출, 행정입법), 실질적 의미의 사법(행정심판, 통고처분)도 담당한다. 이는 행정의 합리적 수행이라는 기술적 이유에 의한 것이다. 따라서 행정법의 대상으로서의 행정도 실질적 의미의 행정은 물론이고 형식적 의미의 행정까지 그 대상으로 포함하는 것이 일반적이다.

Ⅲ. 통치행위와 행정

종래부터 넓은 의미의 행정을 통치행위와 좁은 의미의 행정으로 구분하고, 좁은 의미의 행정만이 법 아래 있는 작용으로서 행정법학의 대상이 된다고 이해한다. 통치행위는 정치적 성격이 강하여 법에 의해 규율되거나 사법심사의 대상이 되는 것이 적당하지 않은 행위를 말한다. 그러므로 통치행위는 행정법의 규율대상인 좁은 의미의 행정은 아니다.

오늘날은 통치행위와 좁은 의미의 행정 사이에 본질적인 차이가 있다고 보지 않는다. 그럼에도 불구하고 각국의 판례상 통치행위에 해당하는 국가작용은 사법판단의 대상에서 제외하고 있으므로, 통치행위의 관념을 정리할 필요성이 있게 된다.

1. 통치행위의 개념
통치행위란 국가행위 중에서 고도의 정치성을 갖기 때문에 사법심사의 대상으로 하기에 부적당한 행위를 말한다.

2. 외국의 통치행위

1) 프랑스 : 통치행위의 관념은 19세기 초 꽁세유데따(Conseil d'Etat : 국사원 國事院) 판례에 의해 성립되어, 초기에는 그 범위를 넓게 인정하였다. 그 후 계속적으로 범위를 축소하여 현재는 국제기관 및 의회관계에 있어서 일정행위에 한정한다.

2) 독일 : 2차대전 전에는 행정소송에 열기주의(列記主義)를 취하여 판례상 통치행위 관념을 정립할 소지가 없었으나, 학설상 국회에 의한 선거의 적법성 심사ㆍ전쟁행위 등에 인정하였다. 현재는 수상선거ㆍ국회해산ㆍ조약 체결행위 등을 통치행위로 보고 있다.

3) 영국 : 프랑스와 마찬가지로 판례를 중심으로 전개되었다. 국왕의 대권행사와 의회내부문제가 통치행위로 사법심사에서 제외되어 있다.

4) 미국 : 권력분립의 엄격한 해석에 따라 일정한 정치적 문제(political question)는 입법부나 행정부의 전권에 속하는 것으로 보고 사법심사에서 제외하고 있다. 사법심사에서 제외되는 정치문제는 국제조약 체결 및 해석, 대통령의 군사행위 등이다.

5) 일본 : 제2차 세계대전 전까지 행정소송사항에 관하여 열기주의를 취하여 통치행위 관념이 정립될 소지가 없었으나, 전후에는 개괄주의 취하면서 사법권의 한계로서의 통치행위가 문제되기에 이르렀다. 판례는 미일안보조약의 해석 및 중의원 해산행위에 대하여 통치행위성을 인정하였다.

제5회 변호사시험이 천신만고 끝에 시행되었다. 법학도와 법조인은 물론 국민 모두가 관심을 갖는 변호사시험이 시행 일주일 전까지 바람 앞의 촛불처럼 가물거리더니, 겨우 미봉책으로 시험이 실시되었다. 변호사시험을 한 달 남기고 느닷없이 법무부가 사법시험 폐지 4년 유예 입장을 발표한 이래 로스쿨 학생과 사법시험 응시생 모두를 자극하여 연말 한파보다 더 매섭게 법조계를 강타하였다. <br/><br/>‘세상이 온통 어지럽고 무도(無道)하다’는 의미의 ‘혼용무도(昏庸無道)’가 교수들이 뽑은 지난해의 사자성어로 선정됐다. 새해에는 젊은이들이 직장을 잡고 희망가를 부르는 세상, 법과 정의가 지배하는 사회가 되기를 간절히 소망한다. 법치주의(法治主義)가 정치와 행정에 정착되는 것이 우리 행정법학도의 나아가는 방향이다. 금년에는 소박하게 국민 모두가 행복한 한 해가 되어 함포고복(含哺鼓腹)이라는 사자성어가 선정되기를 바래본다.<br/><br/>대학 교정에 흰 눈이 가득 쌓였다. 날씨도 춥다. 한파도 혼용무도도 모두 세월과 함께 지나갈 터, “이 또한 지나가리라(This, too, shall pass away).” 이번 겨울에 유독 눈이 많이 내리는 것은 풍년을 예고하는 길조(吉兆)인가 보다. 금년에는 모든 대학가에 풍년이 가득하기를 기대해 본다. <br/><br/>행정법일반이론 제4판을 발간한다. 그간 개정된 실정법규들이 많다. 중요한 판례들도 선고되었다. 지난 연말까지의 중요 판례를 수록하였고 변호사시험의 흐름을 느낄 수 있도록 최근의 기출문제도 보정하였다. 개정판을 거듭하면서 한결같은 소망은 이 책이 행정법을 시작하는 초학자에게는 쉬운 길잡이 역할을, 변호사시험을 비롯한 각종 국가고시 준비생에게는 단권화된 최종 정리서가 되기를 바라는 마음이다. 부족하지만 그동안 갈고 닦은 졸고 제4판에 거는 기대감으로 한 겨울의 긴긴 밤들을 지새울 수 있었다. 4판을 펴냄에 있어서, 개정된 법률조항을 상세히 검토하여 보정작업을 도와준 손윤호 박사와 세심한 편집에 힘써준 송미숙 선생께 특별히 감사드린다. <br/>