제1장 들어가며

모든 사람이 차별받지 않고 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화의 모든 영역에서 균등한 기회를 제공받아 자신의 능력을 최고도로 발휘할 수 있는 나라로 대한민국을 만들겠다는 다짐은 유진오 헌법초안의 전문(前文)에 제시된 이래 현행 「대한민국헌법」의 전문에 이르기까지 굳건히 유지되고 있는 헌법적 이념이다. 이 헌법 전문의 문구와 법 앞의 평등을 규정한 제11조 제1항을 아울러, 헌법재판소는 “헌법은 …… 기회균등 또는 평등의 원칙을 선언하고 있는바, 평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어 따라야할 기준인 동시에, 국가에 대하여 합리적 이유 없이 불평등한 대우를 하지 말 것과, 평등한 대우를 요구할 수 있는 모든 국민의 권리로서, 국민의 기본권중의 기본권인 것이다”라고 결정한 바 있다.
이러한 헌법상 평등의 원칙을 법률 단위에서 구체화함에 있어서는 차별금지 사유나 차별금지 영역별로 개별법을 제정하는 방식을 택할 수도 있고 일반법적 성격의 차별금지법을 제정하는 방식을 택할 수도 있다. 국내적으로 장애를 이유로 한 차별을 모든 생활영역에 걸쳐 금지하는 법률이 제정되어 있고, 성별, 연령을 이유로 한 차별금지에 관한 개별법이 특히 고용 분야에 존재하고 있지만, 일반법적 성격의 차별금지법은 아직 제정되지 못하고 있다. 일반적인 차별금지법을 제정하고자 하는 국가기관 차원의 최초의 시도는 국가인권위원회가 2003년 1월부터 2006년 7월까지 약 3년 6개월 동안 준비한 끝에 2006년 7월 25일 국무총리에게 차별금지법 권고법안을 권고한 것이었다. 이후 17대 국회에서 제19대 국회에 이르기까지 정부의 법안 제출 1건, 국회의원의 법안 발의 6건(이 중 2건은 철회되었다)이 이어졌으나 아직까지 그 결실을 맺지는 못하고 있는 상황이다.
해외의 입법례로 일반법적 성격의 차별금지법을 제정한 주요 예로는 캐나다의 캐나다인권법(Canadian Human Rights Act), 뉴질랜드의 1993년 인권법(Human Rights Act 1993), 독일의 일반평등대우법(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz), 영국의 2010년 평등법(Equality Act 2010) 등이 있고, 차별금지에 관한 개별법을 제정한 주요 예로는 호주의 1975년 인종차별금지법(Racial Discrimination Act 1975), 1984년 성차별금지법(Sex Discrimination Act 1984), 1992년 장애차별금지법(Disability Discrimination Act 1992), 2004년 연령차별금지법(Age Discrimination Act 2004)과 미국의 1963년 평등임금법(Equal Pay Act of 1963), 1964년 민권법(Civil Rights Act of 1964), 1967년 고용상 연령차별금지법(Age Discrimination in Employment Act of 1967), 장애인법(Americans with Disabilities Act) 등을 들 수 있다.
차별금지에 관한 입법례가 주로 영미법계 국가의 것인데 반하여, 독일의 일반평등대우법은 대륙법계 국가가 제정한 차별금지에 관한 일반법이어서 그 입법 형식이나 내용과 관련하여 우리나라가 일반적인 차별금지법을 제정하고자 할 때에 참고할 수 있는 주요한 사항들을 담고 있다고 평가된다.
독일의 일반평등대우법에 관하여는 법무부가 2008년 10월에 발간한 「각국의 차별금지법」 제1권에 법률 원문과 번역본이 실려 있고, 같은 해 12월에 발간한 「독일 평등대우법의 제정과정에 관한 연구」에 독일연방정부가 독일연방의회에 제출한 「평등대우의 원칙의 실현을 위한 유럽 지침의 이행을 위한 법률안」(Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung europ?ischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung)과 ‘독일연방의회 법제사법위원회의 권고결의 및 보고’ (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses)에 대한 번역본이 별첨으로 포함되어 소개된 바 있다. 그렇지만 독일 일반평등대우법의 제정 배경이 된 유럽연합의 평등대우의 원칙에 관한 4개 지침 및 독일 일반평등대우법의 내용과 그 상호관계를 체계적으로 분석하는 연구는 아직 충분하지 않은 상황이다.
한편, 법률에 대한 이해를 위해서는 법률의 형식적인 체계나 문언뿐만 아니라 구체적인 실제 사건에 있어서 해당 법률이 어떻게 적용되는지를 살피는 것이 필요하고, 독일 일반평등대우법의 이해를 위해서도 이를 적용한 독일 법원의 판결들을 검토하는 것은 중요한 의미를 갖는다고 하겠다. 독일 연방법원과 각 주 법원이 일반평등대우법을 적용한 판결들을 확인하는 것은 용이하지 않는 작업인데, 마침 독일 연방평등대우법 제25조에 따라 연방가족ㆍ고령자ㆍ여성ㆍ청소년부(Bundesministerium f?r Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BMFSFJ)에 설치된 연방반차별국(Antidiskriminierungstelle des Bundes)에서 2014년 3월 31일에 『Ausgew?hlte Entscheidungen deutscher Gerichte zum Antidiskriminierungsrecht』라는 제목으로 차별금지와 관련된 독일 법원의 판결을 노동법 분야와 사법 분야로 나누어 차별금지 사유별로 선별하여 정리한 자료를 발간했다.
본서에서는 이러한 사정을 토대로, 제2장에서 독일 일반평등대우법의 제정 배경이 된 유럽연합의 평등대우의 원칙에 관한 4개 지침의 내용과 해당 지침들이 독일 일반평등대우법으로 수용된 내용을 종합적으로 살펴보고, 제3장에서 독일 일반평등대우법의 내용을 차별금지법에 관한 일반적 분석 틀이라고 할 수 있는 차별금지의 사유, 유형, 영역, 예외, 구제조치(법률적 보호)로 나누어 분석해 본다. 독일 일반평등대우법은 특히 근로자에 대한 보호와 사법상 거래에서의 보호를 나누어 규율하고 있으므로 내용 분석에 있어서도 이를 반영한다. 제4장에서는 독일 일반평등대우법과 국내의 주요 차별금지 관련 법률들을 비교함으로써 독일 일반평등대우법과 같은 일반적 차별금지법의 제정에 따른 법적 규율의 차이를 가늠해 본다. 제5장에서는 일반평등대우법을 적용한 독일 법원의 판결을 앞서 언급한 연방반차별국의 『Ausgew?hlte Entscheidungen deutscher Gerichte zum Antidiskriminierungsrecht』의 번역을 통해 확인하고, 마지막으로 제6장에서 이를 통해 확인한 시사점을 정리해보도록 한다.

제2장 독일 일반평등대우법의 제정 배경

독일연방의회(Bundestag)는 2006년 8월 14일 「평등대우의 원칙의 실현을 위한 유럽 지침의 이행을 위한 법률」(Gesetz zur Umsetzung europ?ischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung)을 의결했는데, 독일 일반평등대우법은 이 법률의 제1장에 포함되어 있었다. 이 법률은 제1장 일반평등대우법(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, AGG), 제2장 군인의 평등대우에 관한 법률(Gesetz ?ber die Gleichbehandlung der Soldatinnen und Soldaten, SoldGG), 제3장 다른 법률의 개정, 제4장 시행ㆍ폐지로 구성되어 있었다.
그 명칭에서도 나타나듯이, 「평등대우의 원칙의 실현을 위한 유럽 지침의 이행을 위한 법률」은 평등대우의 원칙에 관한 유럽연합의 4개 지침(directive, Richtlinie)을 독일 국내적으로 수용하는 이행입법의 성격을 띠고 있었다. 물론 「평등대우의 원칙의 실현을 위한 유럽 지침의 이행을 위한 법률」이 오로지 이와 같은 유럽연합 지침의 국내적 수용만을 목적으로 하는 것은 아니다. 「독일연방공화국 기본법」(Grundgesetz f?r die Bundesrepublik Deutschland, GG) 제3조는 ‘모든 사람의 법 앞의 평등’, ‘남녀의 동등한 권리’와 함께 ‘성별, 혈통, 인종, 언어, 고향 및 출신, 신앙, 종교적ㆍ정치적 견해를 이유로 한 불이익이나 특혜의 금지’, ‘장애를 이유로 한 불이익 금지’를 규정하고 있는데, 「평등대우의 원칙의 실현을 위한 유럽 지침의 이행을 위한 법률」은 이러한 「독일연방공화국 기본법」 제3조를 구체화하는 의미도 갖고 있었다. 또한 독일이 가입ㆍ비준한 「모든 형태의 인종차별 철폐에 관한 국제협약」(International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, ICERD), 「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약」(International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR), 「경제적, 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약」(International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, ICESCR), 「여성에 대한 모든 형태의 차별 철폐에 관한 협약」(Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, CEDAW), 「아동의 권리에 관한 협약」(Convention on the Rights of the Child, CRC)과 같은 국제인권조약은 물론 「인권 및 기본적 자유의 보호를 위한 유럽협약」(European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, ECHR), 「소수민족의 보호를 위한 기본협약」(Framework Convention for the Protection of National Minorities, FCNM)과 같은 지역인권조약 내에 포함된 차별금지 의무를 국내적으로 이행하는 의미도 담고 있었다. 그렇다고 하더라도 「평등대우의 원칙의 실현을 위한 유럽 지침의 이행을 위한 법률」을 제정하게 된 직접적이고도 주된 배경이자 목적은 역시 평등대우의 원칙에 관한 유럽연합의 4개 지침을 국내적으로 수용하기 위한 것이었다고 할 수 있다. 「평등대우의 원칙의 실현을 위한 유럽 지침의 이행을 위한 법률」의 제정 배경에 관한 이상의 기술은 그 중 제1장에 해당하는 일반평등대우법에 대하여도 그대로 적용될 수 있다.
일반평등대우법의 제정 배경이 된 평등대우의 원칙에 관한 유럽연합의 4개 지침은 ‘사람들 사이의 인종적 또는 민족적 출신과 관계없는 평등대우의 원칙을 이행하는 2000년 6월 29일자 이사회 지침 2000/43/EC’(이하, “이사회 지침 2000/43/EC”라고 한다), ‘고용 및 직업에 있어서 평등대우를 위한 일반 체계를 수립하는 2000년 11월 27일자 이사회 지침 2000/78/EC’(이하, “이사회 지침 2000/78/EC”라고 한다), ‘고용, 직업훈련 및 승진에 대한 접근 그리고 근로조건에 관한 남녀의 평등대우의 원칙의 이행에 관한 이사회 지침 76/207/EEC를 수정하는 2002년 9월 23일자 유럽의회 및 이사회의 지침 2002/73/EC’(이하, “유럽의회 및 이사회 지침 2002/73/EC”라고 한다), ‘재화와 용역에의 접근 및 그 공급에 있어서의 남녀 간의 평등대우의 원칙을 이행하는 2004년 12월 12일자 이사회 지침 2004/113/EC’(이하, “이사회 지침 2004/113/EC”라고 한다)이다.
이하에서는 일반평등대우법의 제정 배경이 된 평등대우의 원칙에 관한 유럽연합의 4개 지침의 내용을 ① 차별금지 사유, ② 차별금지 유형, ③ 차별금지 영역, ④ 차별금지의 예외, ⑤ 구제조치, ⑥ 평등대우의 증진을 위한 기구, ⑦ 평등대우의 원칙 보장을 위한 조치를 중심으로 확인하고, 이를 상호 비교하여 종합 정리한 다음, 독일 일반평등대우법에 그 내용이 어떻게 수용되었는지를 개괄적으로 살펴본다.

1. 평등대우의 원칙에 관한 유럽연합의 4개 지침

「유럽공동체설립조약」(Treaty establishing the European Community, TEC) 제13조는 이사회(Council)가 성별, 인종적 또는 민족적 출신, 종교나 신념, 장애, 연령 또는 성적 지향에 근거한 차별과 투쟁하기 위한 적절한 결정을 할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 근거하여 유럽연합의 이사회는 이사회 지침 2000/43/EC, 2000/78/EC, 2004/113/EC의 3개 지침을 채택했다.
한편 「유럽공동체설립조약」 제141조 제3항은 이사회가 「유럽공동체설립조약」 제251조에 언급된 절차에 따라 동일 노동이나 동일가치의 노동에 대한 동일 임금의 원칙을 포함한 고용 및 직업 문제에 있어서의 평등기회 및 평등대우의 원칙의 적용을 보장하기 위한 조치를 취할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 근거하여 유럽연합의 유럽의회 및 이사회는 유럽의회 및 이사회 지침 2002/73/EC를 채택했다.
이와 같은 유럽연합의 지침은 유럽연합의 기관들이 유럽연합법의 1차적 법원(legal sources)에 해당하는 법규인 유럽연합설립조약들에 따라 부여된 자신의 권한을 행사하여 제정한 2차적 법원에 해당하는 법규 중 하나이다. 유럽연합의 지침은 대상으로 하는 각 회원국에 대하여 구속력이 있지만, 그 구속력은 어디까지나 달성될 결과에 관한 것이기 때문에, 이를 달성하기 위한 형식이나 방법에 관하여는 회원국의 국가기관에 선택권이 부여된다. 유럽연합의 지침은 그 자체로 국내법과 동일하게 유럽연합의 시민들에게 권리를 부여하거나 의무를 부과하는 것은 아니고, 이를 위해서는 국내 법ㆍ제도로의 편입을 위한 이행입법절차(제ㆍ개정이나 폐지 등)가 필요하다.

가. 이사회 지침 2000/43/EC
이사회 지침 2000/43/EC는 유럽연합의 이사회가 2000년 6월 29일에 채택한 지침으로 사람들 사이의 인종적 또는 민족적 출신과 관계없는 평등대우의 원칙을 회원국들 내에 이행하기 위해 인종적 또는 민족적 출신에 근거한 차별과 투쟁하기 위한 체제를 마련하는 것을 목적으로 한다. 이사회 지침 2000/43/EC가 제시하는 기준은 최소한의 요건으로, 회원국들은 이 지침의 내용 보다 평등대우의 원칙 보호에 더 유리한 규정을 도입하거나 유지할 수 있다.

(1) 차별금지 사유
이사회 지침 2000/43/EC의 차별금지 사유는 ‘인종적 또는 민족적 출신’(racial or ethnic origin)이다.

(2) 차별금지 유형
이사회 지침 2000/43/EC에서 대상으로 하는 차별 유형은 직접차별(direct discrimination), 간접차별(indirect discrimination), 괴롭힘(harassment), 차별의 지시(instruction)이다. 이사회 지침 2000/43/EC는 평등대우의 원칙이 인종적 또는 민족적 출신에 근거한 어떠한 직접 혹은 간접 차별도 없는 것을 의미한다고 하면서, 인종적 또는 민족적 출신과 관련된 괴롭힘과 인종적 또는 민족적 출신에 근거하여 사람들을 차별하도록 하는 지시를 차별로 간주하고 있다.
이사회 지침 2000/43/EC에서 ‘직접차별’은 인종적 또는 민족적 출신에 근거하여 어떤 한 사람이 비교가능한(comparable) 상황에서 다른 사람이 대우받거나 받았거나 받았을 것 보다 덜 유리하게(less favourably) 대우받은 경우에 발생하는 것으로 이해된다. ‘간접차별’은 외관상 중립적인 규정이나 기준 또는 관행이 어떤 인종적 또는 민족적 출신에 속한 사람들을 다른 사람들과 비교하여 특정한 불이익에 처하게 하는데, 그러한 규정ㆍ기준ㆍ관행이 합법적인 목적(legitimate aim)에 의해 객관적으로 정당화되며 그 목적을 달성하기 위한 수단이 적절하고 필요한 경우가 아니라면 발생하는 것으로 이해된다. ‘괴롭힘’은 인종적 또는 민족적 출신과 관련하여 어떤 사람의 존엄성을 침해하고 위협적ㆍ적대적ㆍ모욕적ㆍ굴욕적 혹은 공격적 환경을 조성할 목적으로 이루어진 원치 않는(unwanted) 행위나 그러한 결과를 초래하는 원치 않는 행위를 말하는데, 그 구체적인 개념은 회원국들이 국내법과 관행으로 정의할 수 있도록 하고 있다. ‘차별의 지시’는 인종적 또는 민족적 출신에 근거하여 사람들을 차별하도록 하는 지시를 의미하고, 그 지시 자체로 차별로 간주된다.

(3) 차별금지 영역
이사회 지침 2000/43/EC에서 차별금지의 대상으로 삼는 영역은 고용관계를 넘어서 공적 영역과 사적 영역까지 미친다. 구체적으로는 ① 고용, 자영(self-employment) 및 직업(occupation)에의 접근을 위한 조건(승진을 포함한 선발기준과 채용조건 등), ② 직업안내(vocational guidance), 직업훈련, 고등 직업훈련, 재교육(실무경험 포함)에의 접근, ③ 고용 및 근로조건(해고 및 임금 등), ④ 근로자단체, 사용자단체, 특정 직업단체의 회원자격과 그에 대한 참여(단체에서 제공되는 이익 등), ⑤ 사회적 보호(social protection, 사회보장 및 의료보장 등), ⑥ 사회적 혜택(social advantages), ⑦ 교육, ⑧ 공중(公衆)이 이용 가능한(available to the public) 재화ㆍ용역(주거 포함)에의 접근 및 그 공급이 이사회 지침 2000/43/EC가 적용되는 차별금지 영역으로 열거되어 있다.

(4) 차별금지의 예외
이사회 지침 2000/43/EC는 인종적 또는 민족적 출신을 이유로 당해 지침이 정하고 있는 차별금지 영역에서 이루어진 상이한 대우(difference of treatment)가 차별에 해당하지 않는 예외에 관하여도 규정을 두고 있다.
‘국적’을 이유로 한 상이한 대우는 이사회 지침 2000/43/EC의 적용대상이 아니다. 회원국들의 영역 내에서 제3국 국민과 무국적자의 입국 및 거주 그리고 이들의 법적 지위로부터 야기된 대우에 관한 사항은 이사회 지침 2000/43/EC에 따라 영향을 받지 않는다.
‘진정하고 결정적인 직업자격’(genuine and determining occupational requirements)이 일정한 경우 직접차별 및 간접차별의 예외에 해당할 수 있다. 회원국들은 관련된 특정 직업활동의 성격이나 그 직업활동이 수행되는 영역의 성격 때문에 인종적 또는 민족적 출신과 관련된 특성이 그 직업을 위한 진정하고 결정적인 자격에 해당하는 경우로 그 목적이 합법적이고 자격이 비례적일 것을 전제로 그와 같은 인종적 또는 민족적 출신과 관련된 특성에 근거한 상이한 대우가 차별에 해당하지 않는다고 규정할 수 있다.
‘적극적 조치’ 즉 완전한 평등을 실질적으로 보장하기 위하여 인종적 또는 민족적 출신과 관련된 불이익을 방지하거나 그에 대하여 보상하기 위한 특별한 조치를 유지하거나 채택하는 것은 이사회 지침 2000/43/EC에 따라 금지되지 않는다.

(5) 구제조치
이사회 지침 2000/43/EC는 인종적 또는 민족적 출신을 이유로 한 차별에 대한 구제조치로 ① 사법적ㆍ행정적 구제절차(적절한 경우 조정 절차 포함)의 이용 보장, ② 정당한 이해관계(legitimate interest)가 있는 단체 등의 절차 참여 보장, ③ 증명책임의 완화(일응의 추정)을 규정하면서, 이와 함께 구제조치의 이용에 따른 ④ 불이익조치의 금지도 규정하고 있다.
평등대우의 원칙이 적용되지 않아 부당한 대우를 받았다고 생각하는 사람들은 차별이 발생한 관계가 계속 중인 경우는 물론 관계가 종료된 이후에라도 사법적ㆍ행정적 절차 그리고 적절한 경우에는 조정절차를 이용할 수 있도록 보장된다.
이사회 지침 2000/43/EC가 준수되도록 보장하는데 정당한 이해관계를 갖는 단체, 조직 또는 기타 법적 주체는 원고의 동의를 전제로 원고를 대리하거나 지원함으로써 사법적ㆍ행정적 절차에 관여할 수 있도록 보장된다.
차별의 증명과 관련하여, 평등대우의 원칙이 적용되지 않아 부당한 대우를 받았다고 생각하는 사람들이 법원이나 기타 권한이 있는 기관 앞에서 직접차별이나 간접차별이 있었음을 증명함에 있어서는 그 증명책임을 완화하여 직접차별이나 간접차별이 있었음이 추정될 수 있는 사실만 증명하면, 상대방에게 평등대우의 원칙 위반이 없었음을 증명할 책임이 부과되도록 보장된다. 다만, 이와 같은 증명책임 완화는 형사절차에는 적용되지 않고, 직권조사절차에 대해서는 적용되지 않을 수도 있다.