한국어판 서문

『형법총론의 이론구조』의 한국어판이 여기 공간되어 한국 분들에게도 읽혀지게 된 것은 저자에게 극히 명예로운 일이고, 정말 기쁘게 생각한다. 존경하는 신양균 교수에게는 본서의 번역을 결정해주고 그것을 마무리해주신 것에 대해 깊이 감사를 드리고자 한다. 번역이란 단지 말을 바꾸는 작업이 아니라 두 가지 다른 문화 사이의 가교를 놓는 어려운 일이다. 더구나 이 책은 원래 아주 추상적인 형법총론의 중요문제를 다루고 종래의 학설들과 대결하면서(비록 그것이 미숙한 것에 그치더라도) 스스로 납득할 수 있는 바를 깊이 구하려고 한 「고투의 기록」에 다름 아니다. 언어적으로나 내용적으로도 결코 읽기 쉬운 책이라고는 할 수 없을 것이다. 저자의 견해의 뼈대를 한국어로 옮기는 일이 얼마나 곤란한 것이었는지 상상을 할 수 없는 점이 있다. 저자로서는 한국의 독자들에 대해 신 교수가 쏟은 시간과 노력에 맞는 내용을 이 책이 포함하고 있기를 기도할 수밖에 없다.
이 책에서 저자가 주장하는 핵심이 되어 있는 것은 「규범론적 일반예방론」이라고 내가 부르고 사상이다(특히 제1장 및 제2장을 참조). 그것에 따르면 형법의 존재이유는 자유로운 행동과 의사결정의 능력을 갖춘 일반시민에 대한 법적 정보의 제공을 통해 법익의 보호에 도움이 되도록 하는 데 있다. 더 자세히 말하면, 형법이 그 규제 대상으로 관심을 기울이는 일반시민은 의사에 기한 행동의 능력을 가지고 있고 또한 규범의식을 작동시켜 범죄로 향하는 의사결정을 제어할 수 있을 것으로 「기대」받고 있다. 형법은 그러한 일반시민을 향한 정보제공의 의미를 가지며 형법법규에 의한 행위규범(즉, 행동준칙)의 제시를 통해 법익보호의 목적을 실현하려고 하는 것이다.
여기서 위법성판단의 핵심은 법익보호를 위해 설정된 행위규범의 위반으로(모럴 위반이 아니다) 이해된 행위무가치의 평가에서 찾을 수 있다. 다만 현재의 형법이 응보적 처벌의 필요성도 결코 무시해버릴 수는 없다는 점에서 결과무가치의 평가도 위법론에서 의미를 가질 수 있다. 가벌적 위법행위에 대해 본질적인 것은 행위무가치를 인정할 수 있는 점이다. 행위무가치가 없는 위법행위는 존재하지 않고(결과무가치만으로 가벌적 위법성이 긍정되는 일은 없다), 행위무가치가 있으면 위법성을 긍정할 수 있는 경우가 있다. 다만 범죄 중에는 행위무가치에는 결과무가치가 부가되어야만 가벌적 위법성을 긍정할 수 있는 것이 있다. 이렇게 생각해서 이 책은(행위무가치와 결과무가치의 양쪽이 중요하다는 의미에서) 위법이원론을 취하는 것이다(일본에서는 이런 종류의 견해도 포함하여 단지 「행위무가치론」이라고 부르는 경우가 많다).
이러한 위법론의 이원성은 형벌론의 이원성의 반영이다. 위법판단에서 결과무가치가 중요하게 되는 근거에는 응보형론이 있고, 행위무가치가 중요하게 되는 근거에는 일반예방론이 있다. 형법은 규범의 제시에 의한 범죄예방(일반예방)을 지도이념으로 하면서 응보적 처벌의 요청(및 처벌범위의 한정)도 배려해야만 한다. 이 형벌론 내부에서 이원성을 그대로 반영한 것이 위법이원론이다.
행위규범론(행동준칙론)을 위법론의 핵심으로 하는 입장에 대한 문제는, 위법성판단과 책임판단을 어떻게 구별하는가이다. 이 책에 따르면, 위법성 판단은 사람의 의사적 행동과 그 결과를 대상으로 한다. 이에 대해 책임판단은 위법행위로 나온 그 의사결정에 대한비난가능성의 판단이다. 그것은 규범에 따라 동기를 제어하고 의사결정(고의형성)에 이르지 않도록 동기를 억제해야 했음에도(그리고 그것을 할 수 있었음에도) 그것을 하지 않았다는 법적 비난의 가부의 판단이다. 따라서 위법요소와 책임요소는 의사적 행위와 그 결과에 관한 요소(위법요소)인데, 그렇지 않으면 규범에 따른 의사형성 내지 동기제어의 가능성에 관한 요소(책임요소)인가에 따라 구별되는 것이다(특히 제2장의 모두를 참조).
일반시민에 대해 법적 정보를 제공함으로써 법익보호에 기여하려는 견해는 포이에르바하(Paul Johann Anselm v. Feuerbach)의 형법이론(소위 심리강제설)에 그 뿌리를 찾을 수 있을 것이다. 또한 행위규범위반을 위법성평가의 핵심에 두고 위법성평가와 책임평가의 대상의 구별을 의사적 행위(목적적 행위)와 규범의식에 의한 동기제어의 구별로 분명히 한 것은 목적적 행위론의 주장자였던 벨첼(Hans Welzel)이었다. 그러므로 이 책을 관통하는 체계적 이론은 포이에르바하와 벨첼의 이론을 현대화한 것으로 이해할 수도 있을 것이다.
이상과 같은 견해에 입각한 이 책이 한국의 독자, 특히 연구자들에게 무엇인가 시사를 주는 것이라면 저자로서는 뜻밖의 기쁨이다. 나는 지금까지 한국형사법학룈의 중진이신 김종원 교수, 민건식 교수, 김일수 교수, 박상기 교수 등으로부터 한국형법학에 대해 가르침을 받을 기회가 있었고, 비교적 나와 가까운 세대인 신동운 교수, 하태훈 교수, 도중진 교수, 김용세 교수 그리고 특히 친구인 조병선교수와 사이에 학문적 대화에서 많은 것을 배워왔다. 이웃나라인 우리들이(그리 높지 않은) 언어의 장벽을 넘을 수 있다면 다른 어느 나라와의 사이에도 없는 밀접한 학문적 관계를 구축할 수 있을 것이다. 이 책이 생산적인 학문적 대화를 개시하는 하나의 계기로 될 것을 마음으로부터 바라는 것이다.

2009년 4월 4일
이다 마코토

역자 서문

저자인 이타 마코토 교수는 일본형법학회 국제교류위원장을 맡고 있을 만큼 폭넓은 활동을 하고 있고 한국의 형법학자들과도 교분이 많다. 그는 이미 오래전에 『범죄론의 현재와 목적적 행위론』(성문당, 1995년)이라는 저서를 통해 학계의 주목을 받았고, 일본 형법학자들의 학문적 공동작업에 다양한 형태로 참여하였으며, 2005년 본 역서를 통해 나름대로 완성된 형법체계를 보여주고 있다.
이 책은 특히 최근 일본에서 주류를 이루고 있는 행위·결과무가치 이원론의 입장을 새로운 각도에서 조명하고 이른바 규범적 일반예방이론을 토대로 새로운 행위무가치론을 주장한 점에서 주목을 받고 있다. 또한 저자의 이론은 단순히 위법론에 그치지 않고 책임론, 공범론 그리고 미수론을 거쳐 죄수론에 이르기까지 철저한 논리적 일관성을 가지고 전개되고 있는 점도 높이 평가받고 있다. 그리고 저자의 입장은 단순한 지적 논쟁의 차원을 넘어서 일본 판례의 입장을 치밀한 논리를 통해 분석하고 지지 혹은 비판하는 실용적 측면도 보여준다는 점에서 특징을 보이고 있다. 개인적으로는 우리가 아는 일본형법학의 수준을 새롭게 인식하고 그 동향에 관심을 돌리게 만든 중요한 계기가 되기도 하였다.
역자는 2007년 대학원에서 일본형법을 강의하면서 단순히 입문 수준의 교재를 넘어 일본 형법의 발전수준을 가늠할 수 있는 교재를 찾던 중 우연히 이 책을 발견하였다. 저자는 이미 양형이론의 전문가로서 우리나라에 잘 알려져 있고 학회에서도 개인적으로 조우한 기억이 있었기에 그의 저서는 역자의 관심을 끌기에 충분하였다. 뿐만 아니라 저자가 역자와 동갑의 나이로 대학에 자리 잡은 시기도 80년대 중반으로 비슷하다는 점에서 묘한 동질감을 느꼈고 이 점도 책을 번역하기로 결심한 또 다른 이유였을지 모른다.
이 책의 초역은 당시 수업에 참여하였던 대학원생들(강주용, 김영식, 김창준, 박세윤, 양랑해, 이평로, 임영곤, 표충근)의 노력의 결과였다. 이 자리를 빌어 번역서의 출간을 결심하게 해준 이들의 도움에 감사드린다. 또한 역서를 내기 위해 전반적인 수정과 함께 원고에 대한 윤문 작업까지 기꺼이 감당해준 전북대학교 사회교육과 조기영 교수 그리고 수정, 보완 작업에 함께 참여해준 전북대학교 법과대학 이평로 강사의 도움이 없었더라면 역서의 출간은 상당 기간 지체되었을 것이다. 이 자리를 빌어 깊은 감사를 표한다. 물론 번역과정에 오류나 실수가 있다면 그것은 전적으로 역자의 책임임을 밝혀둔다.
올해 일본형법학회 창설 60주년을 맞이하여 한국형사법학회가 학회 차원에서 일본형법학회 제87회 대회 참석을 결정하고 향후 학회 차원의 실질적 교류를 모색하고 있다. 이 번역서도 한일 양국 형법학의 실질적 교류에 조그만 초석의 역할을 했으면 하는 바람이다.
끝으로 역서의 출간을 흔쾌히 허락해준 이다 마코토 교수 그리고 저작권 등의 문제에도 불구하고 아무런 조건 없이 번역서 출간에 동의해준 일본 세이분도 출판사에 깊은 감사와 경의를 표하고 싶다. 또한 어려운 출판시장의 여건에도 불구하고 전문번역서의 출간을 기꺼이 허락해준 진원사 양진수 사장께도 감사의 마음을 전한다.

2009년 5월
신 양 균