오랜 산고 끝에 법학전문대학원이 개원하였다. 이제 작게는 법학교육의 변화가 요구되고 크게는 법률시장의 새로운 패러다임이 다가오고 있음을 예견할 수 있다.
민사소송법은 절차법으로서 무미건조하고 어려운 법영역으로 이야기되고 있다. 특히 법학전문대학원에 진학한 원생 중에 학부에서 법학을 전공하지 않은 학생들은 더욱 어려운 과목으로 부담을 가질 것으로 사료된다.
3년이라는 길지 않은 기간에 집중적으로 공부하여 변호사시험을 합격하여 곧바로 실무직으로 뛰어들어가야 할 형국이다. 과거와는 달리 판검사 임용이 바로 이어지지 않을 뿐만 아니라 변호사도 로펌 등으로 가서 실무경험을 쌓은 후 얼마 후에 개업할 것으로 전망된다. 그러나 어떤 진로를 택하든 재학 중 기본을 튼튼히 하여야 함은 더욱 절실하다 할 것이다.
본 교재는 다음과 같은 사항에 중점을 두고 서술하였다.
첫째, 민사소송절차의 전체적 체계를 수립하는데 도움을 주고자 노력하였다. 또한 간결한 문체로 중요 문제를 중심으로 정리하였으며, 민사소송제도의 목적에 근거하여 논리의 일관성을 유지하면서, 제도적 취지에 입각한 전개를 하고자 노력하였다.
둘째, 사례를 예시하면서 이론을 정리한 후 설문을 정리하는 방법을 채택하였다. 이러한 방법이 향후 변호사시험 준비에 유익할 것으로 생각했기 때문이다. 또한 판례를 가능한 한 많이 적시하여 실무와의 연계를 강화하고자 하였다.
셋째, 국내외 기출문제를 소개하여 제도의 응용력을 배양하는데 활용하도록 배려하였다. 새로운 문제를 위한 대비는 기출문제의 치밀한 분석을 통하여 가능하기 때문이다.
2002년 민사소송법이 대폭 개정 내지 제정되었다. 그 중 집중심리주의의 도입은 새로운 심리방식으로 실무계의 사건처리에 커다란 변화를 가져왔다. 무엇보다도 변론준비제도의 활성화는 민사소송의 이상인 적정과 신속을 도모하는데 기여하였다. 그런데 2008년 12월 26일 개정법률에 의하여 변론준비절차 중심의 체계를 변론기일 중심으로 개편하였다. 2002년 집중심리제도의 효율성을 기하기 위하여 변론준비절차의 활성화를 추구했던 것이 불과 7년 만에 폐기된 것이다. 개정이유가 민사소송절차가 변론기일을 중심으로 진행되도록 함으로써 당사자의 신속한 재판을 받을 권리를 보장하고 사건의 신속한 해결을 도모하기 위한 것이라고 한다.
주위를 돌아 보면 독일의 선행적 서면절차, 미국의 변론 전의 절차(Pretrial), 일본의 쟁점정리절차가 변론절차의 전단계로서 원칙화되어 있는 마당에 우리나라에서 유독 어떤 특별한 문제가 있어서 과거로 회귀했는지 궁금하다. 새로운 제도의 도입은 오랜 숙고를 거쳐 이루어져야 하고 일단 도입된 제도는 많은 시험과 검토를 거쳐 문제가 심각한 경우에만 폐기해야 할 것이다. 앞으로 어떤 방향으로 전개될 지 지켜볼 필요가 있다.
시간의 촉박으로 의도된 내용이 여러 가지로 미흡함은 실감한다. 아울러 교재편찬의 목표가 강의 중 많은 문제점이 표출될 것으로 보인다. 앞으로 그러한 문제를 치밀하게 점검하여 반영하고자 한다.

2009. 7.

1. 소송과 비송

◆ 사 례 ◆
X와 Y는 부부였지만 합의의혼을 하였고, 그들의 子인 A는 이혼 후 Y가 양육하여 왔다. 그 후 X와 Y사이에는 A의 양육에 관한 분쟁이 발생하여 Y는 X를 상대로 A의 양육비를 청구하고자 한다. 이 때 Y가 이혼 후 청구시까지의 과거의 양육비와, 그 이후의 장래의 양육비 2개의 청구를 비송으로 제기한다면 법원은 어떻게 처리하여야 하는가?
참조 조문 : 민법 제837조, 가사소송법 제2조 제1항 나목 마류 3호

Ⅰ. 논점의 정리

사례의 문제점은 과거의 양육비 청구를 소송사건으로 처리하여야 하는지 아니면 비송사건으로 처리하여야 하는지에 있다. 즉 과거의 양육비 청구는 일면 권리의 존부에 관한 다툼으로서 쟁송적 성격을 가지고 있어 소송으로 처리하여야 하지만, 구체적인 금액은 법원의 합목적적인 재량으로 정해야 하는 비송적 성격을 가지고 있기 때문이다.
이를 처리하기 위해서 ①비송사건의 개념과 그 특징을 검토해보고 ②소송과 비송을 구별하는 기준을 검토하고 ③사안과 같이 비송사건으로 법정되어 있지 아니한 사건은 어떻게 처리하여야 하는지 검토한다.

Ⅱ. 비송사건의 의의와 특징

1. 비송사건의 의의
비송사건이란 법원의 관할에 속하는 민사사건 중 소송절차로 처리하지 않는 사건이다. 형식적으로는 비송사건절차법에 정해진 사건과 그 총칙규정의 적용 또는 준용을 받는 사건을 말한다. 예를 들면 법원이 취급하는 호적, 등기, 공탁, 법인의 감독, 재산관리인의 선임감독, 재판상의 대위, 감정, 공시최고, 가사소송법 제2조 1항 나목 라류·마류사건 등이다.
소송의 비송화란 종래 소송으로 처리하던 사항을 비송의 영역으로 이관하면서 소송처럼 법에 의한 一刀兩斷式이 아니라 법원의 합목적적 재량에 의하여 탄력적으로 처리하도록 하는 현상이 증가하는 경우를 말한다.
이러한 현상이 나타난 원인은 신속하고 탄력적·경제적 처리의 요구와 비정형적·개별적 처리의 요청으로 소송방식으로부터 이탈을 촉진시키면서 소송사건과 다른 원칙을 적용할 필요성이 증가하는데 있다. 더욱이 현대의 복지국가화와 더불어 일반조항이 증가하면서 법관의 재량에 의하는 경우가 많아져 이러한 현상은 더욱 심화되고 있다. 그러나 비송절차는 공개심리구조가 아니므로 소송을 비송화하는 경우에는 헌법상 보장된 재판을 받을 권리를 침해할 수 있다. 따라서 소송의 비송화에는 일정한 한계 내에서 제동이 필요하다.

2. 비송사건의 특징
비송사건은 비송사건절차법의 적용을 받는 사건으로, 그 절차는 법원의 합목적적 재량에 의하여 탄력적으로 처리되고 있다. 따라서 소송사건처럼 필요적 변론에 의하는 대립당사자구조가 아니고 직권주의적 색채가 강하여 비송사건절차법에 여러 가지의 특례규정을 두고 있다. 즉 비송사건절차는 신청 또는 심판청구에 의하여 개시되고 구술변론이 요구되지 않아 公開· 對審의 구조를 취하지 않는다. 또한 필요할 경우에 법원이 재판의 기초자료를 직권으로 탐지할 수 있고 심리는 공개하지 않으며 검사가 사건에 관하여 의견을 진술하고 심문에 참여할 수 있다. 그리고 자유로운 증명으로 족하고 재판을 함에 있어서 법원의 재량의 여지가 많다. 일단 내려진 재판이라도 기판력이 없으므로 부당하다고 인정되면 취소와 변경이 자유로이 인정된다. 재판의 형식은 간략한 결정에 의하고 이에 대한 불복신청도 항고의 형식에 의한다.

Ⅲ. 소송과 비송의 구별

1. 학설
① 법규설(실체법설)
입법자가 명백히 비송사건절차법에 의하도록 규정한 사건은 비송사건이고, 그 외의 사건은 비송사건이 아니라고 보는 견해이다.
② 목적설
이 설은 그 목적에 따라 사권형성설과 침해예방설로 나누어진다. 사권형성설은 사법질서의 형성을 목적으로 하는 것이 소송사건이고, 사법질서의 유지와 확정을 목적으로 하는 것이 비송사건이라고 보는 견해이다. 침해예방설은 장래 발생할 침해를 예방하는 것을 목적으로 하는 것이 소송사건이고, 법률질서에 대한 현재의 침해의 원상회복을 목적으로 하는 것이 비송사건이라고 보는 견해이다.
③ 대상설
비송사건은 사인간의 생활관계에 대한 국가의 후견적 개입을 대상으로 하지만, 소송사건은 법적 분쟁을 대상으로 본다. 즉 소송사건은 그 판단의 기준이 사전에 규정되어 있어서 법원은 단순히 그 법률을 적용하는데 그치고, 비송사건은 법원이 가장 합목적적이라고 생각하는 바에 따라 처리하도록 맡겨져 있는 경우를 말한다. 그리하여 민사소송은 民事司法이고 비송사건은 민사행정이라고 보며 우리나라의 통설이다.
④ 비강제설
비송사건은 당사자가 임의로 국가권력에 복종하는 경우임에 대하여, 소송사건은 피고가 응소를 강제당하는 경우라고 한다.
⑤ 검토
근래 비송영역이 확대되어 가는 점을 고려하여 대상설을 원칙으로 하면서 권리관계의 존부확정에 관한 문제인가의 여부, 당사자대립의 유무, 국가가 후견적인 보호감독자의 입장에 있는가의 여부 등 여러 가지 측면을 고려하여 개별적이고 실질적으로 판단하여 결정하여야 할 것이다. 판례는 회사정리절차의 개시신청에 대한 결정과 관련하여 대법원은 법원의 합목적적 재량을 필요로 하고 또 절차의 간이 신속성이 요청되는 경우에는 비송사건으로 보는 것이 상당하다고 보고 있다.

2. 판례(대결(전) 1994.5.13, 92스21)

◇ 다수의견 ◇
“한 쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 이전의 과거의 양육비 모두를 상대방에게 부담시키게 되면 상대방은 예상하지 못하였던 양육비를 일시에 부담하게 되어 지나치게 가혹하며 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 어긋날 수도 있으므로, 이와 같은 경우에는 반드시 이행청구 이후의 양육비와 동일한 기준에서 정할 필요는 없고, 부모 중 한 쪽이 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 그 상대방이 부양의무를 인식한 것인지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부와 당사자들의 재산 상황이나 경제적 능력과 부담의 형평성 등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다.”

◇ 반대의견 ◇
“양육에 관한 법원의 심판절차는 거의 예외 없이 상당한 시일을 필요로 하므로 양육에 관한 법원의 심판이 고지되기 전의 것이라도 양육에 관한 협의의 요청이 있었던 때부터 또는 심판청구서의 부본이 상대방에게 송달된 때부터 그 후의 것은 이를 상대방에게 부담하게 하여도 좋을 것이지만, 협의의 요청이나 심판청구가 있기 전의 기간에 지출한 양육비에 대하여는 이를 법원의 심판으로서 상대방에게 그 부담을 명할 수 없다. 왜냐하면 민법 제837조 제1항, 제2항, 가사소송법 제2조 제1항 나 마류 제3호, 같은 법 제3편(가사비송)의 여러 규정을 종합하면, 이혼한 당사자의 아이 양육에 관하여 가정법원이 비송사건으로서 행하는 심판은 어디까지나 아이의 현재와 장래의 양육에 관한 사항을 정하거나 이미 정하여진 사항을 변경하는 절차이지, 지나간 과거에 마땅히 이행되었어야 할 부양에 관한 사항을 다시 정하거나 이미 지출된 비용의 부담에 관한 사항을 결정하는 절차가 아니기 때문이다.”

◇ 보충의견 ◇
“가사소송법 제2조 제1항 나 마류 제3호에서 민법 제837조의 규정에 의한 자의 양육에 관한 처분을 가사비송사건으로 규정하면서 그 처분의 대상이 되는 양육에 관한 사항을 장래의 것만으로 한정하고 있지 아니하고, 민법이 이혼한 부부의 일방만이 자를 양육하여 온 경우에 다른 일방과 사이에 과거의 양육비를 분담하는 비율을 정하는데 관하여 달리 규정하고 있지 아니하므로, 이혼한 부부 각자가 분담하여야 할 과거의 양육비의 비율이나 금액을 장래에 관한 것과 함께 정하는 것도 민법 제837조 제2항에 규정된 자의 양육에 관한 처분에 해당하는 것으로 보아, 가정법원이 자의 연령 및 부모의 재산상황 등 기타 사정을 참작하여 심판으로 정하여야 할 것이지, 지방법원이 민사소송절차에 따라 판정할 것은 아니라고 해석함이 상당하다.”

Ⅳ. 사례의 해결

(1) 근래 비송영역이 확대되어 가는 점을 고려하여 대상설을 원칙적 기준으로 하면서 권리관계의 존부확정에 관한 문제인가의 여부, 당사자대립의 유무, 국가가 후견적인 보호감독자의 입장에 있는가의 여부 등 여러 가지 측면을 고려하여 개별적이고 실질적으로 판단하여 결정하여야 할 것이다.
본 사안의 경우에 대상설을 원칙으로 하면서 국가의 후견적 보호감독자의 입장을 고려하면, 판례의 다수의견처럼 부모 중 한 쪽이 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 그 상대방이 부양의무를 인식한 것인지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부와 당사자들의 재산 상황이나 경제적 능력과 부담의 형평성 등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다고 보아 비송사건으로 보아야 할 것이다. 한편 소수의견처럼 X가 청구한 과거의 양육비청구는 손해배상청구의 성질을 가지고 있다고 보아 권리의 존부에 관한 사건에 해당한다고 보아 반대의견이 있다. 이 입장에서는 과거의 양육비청구는 가사소송법상 명문규정이 없고, 손해배상청구의 성질을 가지고 있다고 보아 소송사건으로 보고 있다.

(2) 만일 과거의 양육비청구는 일반 민사사건이고 장래의 양육비청구는 가사비송사건으로 본다면 전자는 지방법원의 관할이고 후자는 가정법원의 관할에 속한다. 여기에서 관련재판적의 병합청구가 가능한가가 문제된다. 관련재판적의 병합청구가 되기 위한 일반적 요건을 검토쿇기에 앞서 양 청구는 심리의 지배원칙이 다르므로 병합심리가 적절하다고 할 수 없다. 그렇다고 관련된 사실관계에서 야기된 사건을 형식논리만으로 별개의 법원에서 처리하는 것도 바람직하다고 볼 수 없어 합리적 해결책이 요망된다.

(3) 부수적인 문제로서 가정법원과 지방법원간의 관할의 배분문제가 있다. 장래의 양육비청구는 가정법원의 관할이지만, 과거의 양육비청구도 가정법원에서 해결하는 것이 바람직하다고 보아, Y가 만일 지방법원에 제소하였다면 당해 지방법원은 민사소송법 제31조 제1항에 의하여 가정법원으로 이송하여야 한다(대결 1980. 11. 25, 80마445).

관련판례

(1) 대판 2006. 1. 13, 2004므1378
가사소송법 제2조 제1항 소정의 나류 가사소송사건과 마류 가사비송사건은 통상의 민사사건과는 다른 종류의 소송절차에 따르는 것이므로, 원칙적으로 위와 같은 가사사건에 관한 소송에서 통상의 민사사건에 속하는 청구를 병합할 수는 없다.

본서는 다음과 같은 사항에 중점을 두고 서술하였다.<br/> 첫째, 민사소송절차의 전체적 체계를 수립하는데 도움을 주고자 노력하였다. 또한 간결한 문체로 중요 문제를 중심으로 정리하였으며, 민사소송제도의 목적에 근거하여 논리의 일관성을 유지하면서, 제도적 취지에 입각한 전개를 하고자 노력하였다.<br/> 둘째, 사례를 예시하면서 이론을 정리한 후 설문을 정리하는 방법을 채택하였다. 이러한 방법이 향후 변호사시험 준비에 유익할 것으로 생각했기 때문이다. 또한 판례를 가능한 한 많이 적시하여 실무와의 연계를 강화하고자 하였다.<br/> 셋째, 국내외 기출문제를 소개하여 제도의 응용력을 배양하는데 활용하도록 배려하였다. 새로운 문제를 위한 대비는 기출문제의 치밀한 분석을 통하여 가능하기 때문이다.<br/> 본서의 주요내용은 제1장 재판에의 길, 제2장 소송요건, 제3장 심판의 대상과 자료, 제4장 심리과정, 제5장 소송의 종료, 제6장 복잡한 소송형태, 제7장 상소 및 재심 등을 다루었다.<br/> 본서가 관련학문을 연구하는 모든 분들에게 실무를 가교하는 역할을 할 자료로 널리 이용되는 문헌으로 이용되기를 기원한다.