대한민국은 민주공화국이다. 민주공화국임으로 해서 모든 국민은 당연히 대한민국의 주권자가 된다. 헌법은 ‘인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 선언하고 있고, 국가에게 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 부과하고 있으며(제10조), 모든 국민은 법 앞에 평등하므로 모든 영역에 있어서 차별을 당하지 아니하여야 한다.’
(제11조)고 명백히 밝히고 있다.
나아가 인간다운 생활을 할 수 있는 권리를 사회국가적 기본권으로 보장하고(제34조 제1항), 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니하며(제37조 제1항), 국가안전보장?질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있되, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다(같은 조 제2항).
헌법재판소는 그 홈페이지에서 주요판례로 등재하고 있는 ?화재보험강제 사건(1991. 6. 3. 89헌마204)?에서 “이른바 계약자유의 원칙이란 계약을 체결할 것인가의 여부, 체결한다면 어떠한 내용의, 어떠한 상대방과의 관계에서, 어떠한 방식으로 계약을 체결하느냐 하는 것도 당사자 자신이 자기의사로 결정하는 자유뿐만 아니라, 원치 않으면 계약을 체결하지 않을 자유를 말하여, 이는 헌법상의 행복추구권속에 함축된 일반적 행동자유권으로부터 파생되는 것이라 할 것이다.”라고 하고, 「소송촉진특례법 사건(1989. 1. 2. 88헌가7)」에서 “헌법전문의 ‘정치, 경제, 사회, 문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고’라는 규정하고, 제11조 제1항의 기회균등 또는 평등의 원칙 규정을 볼 때, 평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어 따라야할 기준인 동시에, 국가에 대하여 합리적 이유없이 불평등한 대우를 하지 말 것과, 평등한 대우를 요구할 수 있는 모든 국민의 권리로서, 국민의 기본권 중의 기본권인 것이다.”라고 확인하고 있다.
또한 「그린벨트 사건(1989. 12. 24. 89헌마214등)」에서 “토지재산권은 강한 사회성, 공공성을 지니고 있어 이에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무를 부과할 수 있으나, 그렇다고 하더라도 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 비례성원칙을 준수하여야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사용ㆍ수익권과 처분권을 부인하여서는 아니된다.”라고 하며, 「국유잡종재산 시효취득 사건(1995. 11. 30. 89헌가97)」에서는 “헌법전문 및 헌법상의 평등의 원칙과 사유재산권의 보장은 그가 누구냐에 따라 차별대우가 있어서는 아니되고, 비록 국가라 할지라도 국고작용으로 인한 민사관계에 있어서는 일반인과 같이 원칙적으로 대등하게 다루어져야 하며, 국가라고 하여 우대하여야 할 헌법상의 근거가 없으며 이는 입법을 함에 있어서도 따라야 할 우리 헌법의 기본원리이다.”라고 확인하고 있다.
그러나 헌법재판소는 2006. 9. 26. 「2006헌바76 사건」에서의 사업인정의제규정의 위헌주장에 대하여는 “이 사건 법률조항은 사업인정처분이 존재하도록 하는 것이 아니라 도시계획시설사업의 인가고시가 있는 경우 그러한 처분이 존재하는 것과 같은 법적인 효과를 부여하는 것에 불과하다. 따라서 취소의 대상이 되는 건설교통부장관의 처분이 존재하지 않아 이 부분 청구가 각하될 것이므로 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 당해사건 법원의 판단은 적절한 것으로 판단된다.”라고 하고, 2007. 11. 29. 「2006헌바79 사건」에서의 재산권의 본질적 내용 침해금지 등 위헌주장에 대하여는, “1995. 4. 20. 선고 93헌바20등(판례집 7-1, 519) 결정, 1999. 12. 23. 선고 98헌바13등(판례집 11-2, 721) 결정 및 2001. 4. 26. 선고 2000헌바31결정(판례집 13-1, 932)에서 공시지가를 기준으로 수용된 토지에 대한 보상액을 산정하는 것이 헌법에 위반되지 않는다고 선고하였는바, 그 판시 이유의 요지는 다음과 같다. … 이 사건에 있어서 위 선례들과 그 판단을 달리하여야 할 특별한 사정변경의 가능성은 보이지 않으므로 이를 그대로 유지하도록 한다.”라고 인용하면서 이를 기각하고 있다.
즉, 사업인정처분이 존재하도록 하는 것이 아니라 도시계획시설사업의 인가고시가 있는 경우 그러한 처분이 존재하는 것과 같은 법적인 효과를 부여하는 것에 불과하다고 하고, 공익사업의 시행으로 지가가 상승하여 발생하는 개발이익은 궁극적으로는 국민 모두에게 귀속되어야 할 성질의 것이므로 이는 완전보상의 범위에 포함되는 피수용토지의 객관적 가치 내지 피수용자의 손실이라고는 볼 수 없다는 이른바 ‘개발이익배제의 원칙’을 인용하여 합헌이라고 한다.
저자는 과거 구 건설교통부에서 상당기간 토지수용법령을 직접 운영하였고, 또한 현행 수용제도의 왜곡과정을 직접 조사하여 파악하고 있었으므로, 위 판례를 보고 상당한 충격을 받았고, 이러한 판례의 태도에 대하여 상당한 고뇌를 한 끝에 평석논문을 쓰고자 마음먹었다.
당초에는 이를 1개 논문으로 기술하고자 하였으나, 기술과정에서 범위가 너무 광범위하여 이를 ‘정당보상에 있어 개발이익배제논리의 위헌성’과 ‘토지수용에 있어 공익사업 강제의제규정의 위헌성’으로 나누기로 기술하기로 하였다.
먼저 현행 왜곡된 제도의 밑바탕에는 해괴하고 허황된 「개발이익배제의 원칙」에 의해서 지배당하고 있음을 절감하여 이를 규명하고자 하여 2008. 6월에 「감정평가연구」에 “정당보상에 있어 개발이익배제논리의 위헌성에 관한 고찰”이라는 평석논문을 발표하였고, 그 후 평석 관련자료 준비에 꽤 시간을 허비하여 2009. 5월에 「토지공법연구」에 “토지수용에 있어 공익사업강제의제규정의 위헌성”이라는 평석논문을 발표하였다.
위 논문 발표 후 헌법재판소는 2009. 6. 25. 「2007헌바104 사건」결정이 있었다. 위 판례에서도 종전의 판례를 그대로 인용하고 있었고, 저자는 헌법재판소는 현행 토지수용보상제도가 총체적 위헌임을 인지하고 있으면서도, 과거 40여년간 되풀이해온 중대한 과오를 은폐하고자 종전 판례를 반복하지 않나하는 의구심을 갖게 되었다.
이에 저자는 위 세 사건의 헌법소원청구내용(보충서면 포함), 결정과 위 두 판례평석을 묶어서 『토지수용사건에서의 헌법소원판례평석』이라는 책으로 발간하기로 하였다. 위 세 사건의 헌법소원내용, 결정 및 판례평석은 헌법재판소 개소이후 지금까지 다투어지고 있는 중요쟁점부분을 망라하고 있다고 여기기 때문이다(‘수용재결에서의 사법절차 준용’ 부정부분에 대하여는 다음 기회로 미룬다).
또한 헌법재판소가 헌법보장기관 내지 기본권수호기관으로서의 책무, 기능과 역할을 다하고 있는지, 토지수용사건에서 토지를 강제로 빼앗긴 국민이 청구한 헌법소원 중 개별기본권 침해주장에 대하여 공정하고 공평한 심판을 행하고 있는지, 아울러 위 결정들에 대한 저자의 판례평석논문 중 상당부분은 ‘헌법의 기본권보장을 훼손하고 있다’고 서술하면서 헌법재판소의 판례로써 토지수용사건에서의 판례의 부당성을 논증하였으며, 이러한 논거의 적정성에 대하여도 냉정하고 현명한 독자(국민)의 판단을 받을 필요도 있다고 여겼다. 또한 독자(국민)에게 이러한 중대한 사실을 알려야 함도 현직에서 못한 국민의 봉사자로서의 의무이고, 공법학자로서의 책무라고 여겼다.
저자는 현행 토지수용보상제도가 총체적 위헌(앞에서 인용한 주요판례를 검토하면 너무나 당연하다)이라고 주장하는 논거는 다음과 같다. 첫째, 사업인정 강제의제규정은 재산권의 본질적 내용인 원칙적인 임의처분권을 중대하게 침해 내지 박탈하는 것이고, 둘째, 시가가 아닌 공시지가를 기준하여 산정된 보상금은 계약자유의 원칙, 사적자치의 원칙 등에 위반되며(행복추구권 침해). 셋째, 정당보상에서 지가상승분이 배제된 공시지가를 기준으로 하여 산정된 금액으로의 보상강제는 토지를 소유한 국민이 응당 받아야 하는 정당보상 중 상당부분(시세차익)을 사경제주체에 지나지 아니하는 개인, 기업 등(공기업, 국가ㆍ지자체 포함)에 의해 독점편취(내지 착복) 당하게 되는 구조로 해서 행복추구권, 평등원칙, 재산권보장, 비례원칙, 조세법률주의 등에 위반된다고 보기 때문이다.
또한 현행 개별사업 법률에서의 토지개발사업은 종전의 토지구획정리사업과는 근본적으로 상이하다. 왜냐하면 후자의 사업은 토지를 소유한 국민이 직접 개발사업에 참여하고, 토지개발로 인한 지가상승분에 대하여 감보율에 의해 공공에 직접 귀속시키는 장치인데 반해서, 전자의 사업은 개발이익배제논리에 의해서 토지를 소유한 국민은 개발사업을 직접 행할 수 없고(직업선택의 자유 침해), 또한 정당보상의 상당부분을 조세법률에 의하지 아니하고 독점편취(내지 착복) 당하게 되며, 독점편취(내지 착복) 당한 지가상승분(개발이익)에 대하여는 양도소득세 공제혜택을 받지 못하게 됨으로 해서 재산권 보장은 형해화되기 때문이다(토지초과이득세 사건 참조).
덧붙여 일본 토지수용법에서는 ‘개발이익상계금지’ 규정을 두고 있고, 또한 1960년 중반에 ‘토지가격고정제도’(재결시의 가격에서 사업인정고시시의 가격으로의 고정을 의미함) 도입을 위해 당시 일본 건설성 관료들이 ‘개발이익은 모든 국민에게 귀속되어야 한다’라는 논리를 주장하였다. 그러나 이는 특별희생설에 의한 공평부담원칙에 반하고, 최고재판소의 ‘정당보상은 인근지역에서 대체토지를 취득할 수 있는 수준의 금전 보상’이라는 판례로 인해, ‘개발이익배제의 원칙’은 성립될 수도 없었고, 그런 용어도 없다. 그래서 헌법재판소와 대법원이 이른바 “개발이익배제의 원칙”에 의해서 국민의 정당보상잱리를 짓밟고 있음을 알리고자 하는 목적도 있다.

아울러 독자의 질책과 고언을 겸허히 감수한다. 오늘도 ‘대한민국은 민주공화국’임을 되뇌며 확인한다. 그리고 민주공화국의 참 모습을 갈구한다!

2009. 10. .
연구실에서