[§ 1] 죄형법정주의

Ⅰ. 죄형법정주의의 의의

형법은 범죄와 형벌에 관한 법으로 그 목적은 법익의 보호 내지 이를 통해 사회질서를 유지하는 데 있다. 그러나 형법이 휴대하는 형벌은 법적 제재수단 가운데서 가장 엄혹하므로 형벌의 발동은 중대한 법익침해행위에 대해 최후적 수단으로써만 사용되어야 한다. 이를 위해 범죄와 형벌의 요건과 내용을 미리 법률로 정함으로써 일반인들에게 예측가능성을 보장하고 국가에게는 형벌권의 적정행사를 허용한다. 법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다(nullum crimen, nulla poena sine lege)는 죄형법정주의는 이 요청에 부응하는 근대형법의 원리이다.
죄형법정주의의 내용은 두 개의 측면이 있는 바, 하나는 어떤 행위가 범죄인지를 국민의 대표기관인 국회가 결정하는 것(민주주의적 측면)이고 다른 하나는 이 결정이 있기 전의 행위를 처벌할 수 없다(자유주의적 측면)는 점이다. 전자로부터 법률주의 혹은 명확성의 원칙이 도출되며 후자한테서는 소급처벌이나 사후입법의 금지원칙이 나오게 된다. 이처럼 죄형법정주의는 원래 입법활동에 대한 규제원리지만 법관의 자의적 해석을 방치하면 동 원칙은 중대한 위험에 빠지게 된다. 따라서 유추해석의 금지도 죄형법정주의의 한 축이다.
오늘날 이 원칙은 대개의 국가에서 형식적으로는 어쨌든 지켜지고 있다. 그러나 죄형법정원칙에 대한 위협은 여전히 가시지 않고 있는 바, 위협의 태반은 내용적으로 불합리한 법률이 효력을 갖는 데 있다 할 것이다. 형벌법규 내용의 적정성을 강조하는 이유, 또는 달리 말해 실질적 죄형법정주의(적정성의 원칙)의 실현여부를 감시하는 이유도 이 점에 있다.

Ⅱ. 형벌불소급의 원칙

1. 보안처분과 형벌불소급의 원칙

[도입 판례]
대법원 1997.6.13. 선고 97도703 판결【국가보안법위반, 집회 및 시위에 관한 법률위반, 공직선거 및 선거부정방지법위반】

사실관계
피고인은 북한공산집단의 활동을 찬양·고무·선전·선동하는 내용이 담긴 서적 등 표현물을 취득·소지하던 중 함께 학생운동을 한 친구들이 수사기관에 연행되었다는 소식을 듣고 서둘러 이들을 소각하였다는 혐의와 1995.6.27에 실시된 ○○시장 선거에서 후보자의 선거를 돕는 과정에서 정식 용역대금 이외의 금원을 교부받고 식사제공도 받는 등 선거에 관해 기부를 받았다는 혐의, 1993.12.11. 옥외집회를 하여 당초 신고한 집회일시의 범위를 현저히 일탈함과 동시에 일몰시간 후에 옥외집회를 하고 다시 1994.3.19. 옥외집회를 하여 일몰 후 까지 연장한 혐의로 국가보안법 제7조 제5항, 제1항 위반과 공직선거 및 선거부정방지법위반, 집회 및 시위에 관한 법률위반의 공소사실에 대해 유죄판결을 받았다.
이중 국가보안법 위반과 공직선거 및 선거부정방지법위반에 대해 징역 1년6월에 집행유예 3년의 형이 선고되면서 1995.12.29. 법률 제5057호로 개정·신설되어 1997.1.1.부터 시행된 개정형법 제62조의2 제1항, 제2항에 따라 보호관찰을 명받자 형벌불소급원칙위반과 헌법상 집회·결사의 자유가 침해되었음을 이유로 상고를 제기하였다.

판결요지
개정 형법 제62조의2 제1항에 의하면 형의 집행을 유예할 때 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있고, 같은 조 제2항에 의하면 제1항의 규정에 의한 보호관찰기간은 집행을 유예한 기간으로 하고 다만 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰의 기간을 정할 수 있다고 규정되어 있는 바 위 조항에서 말하는 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서 과거의 불법에 대한 책임에 기초하는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로 이에 대해서는 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니고 재판시의 규정에 의해 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 보아야 할 것이므로 형벌불소급의 원칙이나 죄형법정주의에 위배되는 것은 아니다.

[관련 판례 1]
대법원 2008.7.24. 자 2008어4 결정【보호처분에대한재항고】

[1] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이다. 그러나 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다.

[2] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령을 부과하면서, 행위시법상 사회봉사명령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위법하다.

판례의 검토
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Q 1
보안처분의 어떤 특성이 형벌과 차별화를 가져온다고 생각하는가? 그리고 이 차이는 양자를 다르게 취급할 근거가 될 수 있는가?
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Q 2
구 사회보호법상의 보호감호처분이 폐지되고 현재는 치료감호처분만이 남아있는 데 그 이유는 무엇이라고 생각하는가? 이 경향을 소급효금지원칙의 적용과 관련시킬 여지는 있다고 보는가?
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Q 3
[관련 판례 1]에서 보안처분의 일종인 사회봉사명령에 대해 소급금지를 적용한 근거는 무엇인가? 소급금지에 동의한다면 이는 여타의 판례와 다른 결론, 곧 판례를 변경한 셈이 아닌지? 만약 판례의 변경이라면 전원합의체절차를 거쳐야 하지 않을까?
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Q 4
형사처벌 대신 부과하는 보안처분에 대해서는 형벌처럼 취급하고 그렇지 않은 보안처분에 대하여는 소급효를 긍정한다면 이는 보안처분의 특성에 따른 분류 때문인가? 만약 보안처분의 특성 때문이 아니라면 어떤 부작용을 예상할 수 있을까? 나아가 특성에 따른 세분과 그에 따른 상이한 취급이 가능한가?

행위시에 범죄가 아닌 행위는 사후에 제정된 법을 적용하여 그 행위자를 처벌할 수 없다. 법적 안정성과 예측가능성을 고려한 원칙이다. 그러나 범죄와 형벌에 변경이 있으면 언제나 신법을 적용할 수 없다는 의미는 아니다. 그러므로 재판시에 형이 폐지되었으면 면소판결을 하게 되고 형이 경하게 변경되면 신법에 따른다. 형벌불소급의 원칙과 관련하여 특히 논란이 되고 있는 부분은 새로이 보안처분을 부과하거나 기존 판례를 변경한 경우 및 공소시효의 연장일 때이다.
형법 제1조 제1항은 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다고 하며 다시 제2항은 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경하면 신법을 따른다고 하여 형벌의 효력은 원칙적으로 소급되지 않음을 천명한다. 같은 취지는 헌법 제13조 제1항에서도 찾아볼 수 있지만 문제는 처벌의 범위 안에 보안처분이 포함될 수 있는가에 있다.
이를 긍정하는 쪽은 보안처분도 형사제재의 일종이고 그 내용 또한 실질적으로 형벌과 동일하여 피처분자의 법익을 심대하게 침해하며 미래의 위험성 또한 예측이 쉽지 않아 필경 피처분자의 부담으로 돌아가고 말 것이라고 한다. 반대로 이의 소급적용을 긍정하는 쪽은 보안처분이 형벌과는 달리 피처분자에 대한 불가결한 도움임을 강조하며 법익의 제한도 이에 수반된 불가피한 측면이 있다고 본다. 또한 사회의 안전을 위해 부득이한 조치임을 생각하면 형벌과 다르므로 소급금지원칙을 적용해서는 안 된다고 한다. 그러나 보안처분도 형사제재의 일종이고 내용도 형벌과 별 차이가 없으며 처분요건 또한 형벌부과에 비해 덜 엄격하므로 형벌과 동등하게 취급해야 할 것이다.

참고문헌
신동운, 신판례백선 형법총론, 2009, 922-932면.

2. 공소시효와 형벌불소급의 원칙

[도입 판례]
대법원 1997.4.17. 선고 96도3376 전원합의체 판결【반란수괴, 반란모의참여, 반란중요임무종사, 불법진퇴, 지휘관계엄지역수소이탈, 상관살해, 상관살해미수, 초병살해, 내란수괴, 내란모의참여, 내란중요임무종사, 내란목적살인, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)】

사실관계
피고인 등은 5.18민주화운동 등에 관한 특별법 제2조는 위헌이며 공소시효가 완성되었으므로 이 사건에 위 법률을 적용해서는 안 된다고 주장하였다.

판결요지
[다수의견] 5.18특별법 제2조는 제1항에서 그 적용대상을 “1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위”라고 특정하고 있으므로 그에 해당하는 범죄는 5.18민주화운동 등에 관한 특별법의 시행 당시 이미 형사소송법 제249조에 의한 공소시효가 완성되었는지 여부에 관계없이 모두 그 적용대상이 됨이 명백하다고 할 것인데, 위 법률조항에 대하여는 헌법재판소가 1996.2.16. 선고 96헌가2. 96헌마7. 13사건에서 위 법률조항이 헌법에 위배되지 아니한다는 합헌결정을 하였으므로 위 법률조항의 적용범위에 속하는 범죄에 대하여는 이를 그대로 적용할 수밖에 없다.

[반대의견1] 5.18민주화운동 등에 관한 특별법이 적용대상으로 삼는 헌정질서파괴범죄를 처벌하기 위한 공익의 중대성과 그 범죄혐의자들에 대하여 보호해야 할 법적 이익을 교량할 때 동법 제2조는 그 정당성이 인정된다. 그러나 공소시효가 이미 완성한 다음에 소급적으로 공소시효를 정지시키는 이른 바 진정소급효를 갖는 법률규정은 형사소추권이 소멸함으로써 이미 법적, 사회적 안정성을 부여받아 국가의 형벌권 행사로부터 자유로워진 범죄혐의자에 대하여 실체적인 죄형의 규정을 소급적으로 신설하여 처벌하는 것과 실질적으로 동일한 결과를 초래하게 잵어, 행위시의 법률에 의하지 아니하고는 처벌받지 아니한다는 헌법상의 원칙에 위배되므로, 공소시효에 관한 것이라 하더라도 공소시효가 이미 완성된 경우에 다시 소추할 수 있도록 공소시효를 소급하여 정지하는 내용의 법률은 그 정당성이 인정될 수 없다. 따라서 5.18민주화운동 등에 관한 특별법 제2조는 그 시행 당시 공소시효가 완성하지 않은 범죄에 대해서만 적용되고 이미 공소시효가 완성된 범죄에 대해서까지 적용되는 것은 아니라고 해석하는 것이 옳다.
또한 법원은 헌법재판소의 1996.2.16. 선고 96헌가2. 96헌가7. 13 결정에서 공소시효가 이미 완성된 경우에도 위 법률조항이 합헌이라고 한 결정 이유 중의 판단내용에 기속되지 아니하는 것이며 합헌으로 선고된 법률조항의 의미·내용과 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한, 곧 법령의 해석·적용의 권한은 바로 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서 전적으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이며 법원이 어떤 법률조항을 해석·적용함에 있어 한 가지 해석방법에 의하면 헌법에 위배되는 결과가 되고 다른 해석방법에 의하면 헌법에 합치하는 것으로 볼 수 있을 때에는 위헌적인 해석을 피하고 헌법에 합치하는 해석방법을 택하여야 하는 것임은 또 하나의 헌법수호기관인 법원의 당면한 책무이기도 한 만큼 헌법재판소의 합헌결정에 불구하고 위 법률조항을 위와 같이 해석·적용함에 아무런 장애가 없다.

[반대의견2] 법원은 법률의 내용이 헌법에 위반되더라도 곧바로 그 적용을 거부할 수 있는 것이 아니라 그 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에 헌법 제107조 제1항에 의하여 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판하여야 하는 바, 이 경우 헌법재판소의 결정 중 각종 위헌결정은 헌법재판소법 제47조에 의하여 법원을 기속하게 되나, 합헌결정은 그 법률을 재판에 적용할 수 있다는 효력이 있을 뿐이므로 그 법률을 적용함에 있어서 합헌적으로 해석할 책무는 여전히 법원에 남아 있는 것이다. 그런데 헌법재판소의 위 결정은 5.18민주화운동 등에 관한 특별법 제2조가 합헌이라는 것인 만큼 법원에게는 그 법률 조항을 합헌적으로 해석할 의무가 여전히 있는 것이고, 공소시효에 관한 위 법률조항은 [반대의견1]에서 밝힌 바와 같이 그 시행 당시 공소시효가 완성되지 아니한 자에 대하여만 적용된다고 해석함이 합헌적이다.

판례의 검토
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Q 1
공소시효규정은 직접 범죄의 성립을 결정하지 않으므로 이를 소급적용 하더라도 엄밀한 의미에서는 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다는 형법규정위반은 아니다. 그럼에도 그 위반으로 보는 근거는 무엇인가?
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Q 2반대의견처럼 헌법재판소의 합헌결정을 받은 규정을 법원 나름의 해석·적용을 통해 위헌결정과 같은 결과를 초래하여도 괜찮은 것일까?
범죄성립 여부를 가리는 것이 아니라 어떤 사실이 범면에 해당하는지를 확인하는 절차를 규정하는 것에 불과한 형사소송법은 본질적으로 기술적이며 효율성이 결정적이다. 따라서 변경된 소송법규정을 소급적용 한다고 하여 범죄성립이 좌우되지 않으므로 소급적용을 금지할 일이 아니다. 문제는 공소시효를 연장하는 등으로 소송법규정을 변경함으로써 형벌권의 발동에 결정적으로 영향을 미치는 경우이다. 이때도 그것이 어디까지나 소송법규정임을 이유로 소급을 긍정하기도, 반대로 형벌불소급의 원칙을 적용해야 한다는 입장이 팽팽히 맞서고 있다. 그러나 그것 때문에 새로이 처벌을 받게 된다면 절차법규정일지라도 소급적용을 허용해서는 안 된다.

참고문헌
신동운 등 5인 공저, 로스쿨 형법총론, 2009, 74-88면.

형법이론을 학습하는 목적은 형법규정을 올바르게 해석하고 구체적 사례에 적응하여 타당한 결론을 도출하는 능력을 길러내는 데 있다. 그 목표를 효과적으로 달성할 수 있는 방식으로 중요한 것이 바로 형법찬례에 의한 case method이다. 이에 따라 현재 우리나라에서 형법분야 대법원의 판례는 법학교육뿐만 아니라 법학연구의 필수적 구성요소로 자리잡아가고 있고, 형법판례의 체계적 이해는 형법이해의 필수전제라는 인식이 높아가고 있다.<br/> 따라서 본서는 최근까지의 판시된 쟁점 형법판례를 선별하여 어떤 형법해석학적 쟁점들이 놓여 있는지를 검토함으로써 현재의 판례의 입장에 어떤 이론적·실천적 문제점이 있는지를 제시하고자 한다. 이러한 저술 목적을 달성하기 위해 본서는 서론, 구성요건론, 위법성론, 책임론, 특수한 범죄형태, 미수범론, 공범론, 죄수론, 형사제재론으로 세분하여 핵심판례를 선별하고, 이에 대한 사실관계, 판결요지 및 쟁점사항을 검토(판례의 검토)하는 한편, 비판적 사고를 배양하기 위해 핵심질문, 관련판례 등을 제시하는 내용으로 구성하였다.<br/>본서가 관련학문을 연구하는 또한 학습하는 모든 분들에게 좋은 지침서가 되기를 기원한다.