헌법은 공동체와 국가에 관한 사항을 정하는 공동체 내의 최고법규범이다. 국민주권을 기본으로 삼는 나라에서는 공동체와 국가에 관한 사항과 그 속에서 살고 있는 국민들의 존재와 삶에 관한 사항은 공동체 구성원인 국민이 스스로 정한다. 그리하여 헌법은 국민이 공동체 내에서 살아가면서 원하고 지키기로 합의한 법규범이 된다.

그런데 국민이 정한 이러한 헌법은 憲法規範이 가지는 특성상 해당 사항에 대하여 대강을 정할 뿐 세세한 내용까지 정하고 있지 않기 때문에 헌법학의 주된 과제는 그 내용을 밝히는 작업이 된다.

헌법학은 있는 헌법의 내용을 밝히고, 있어야 할 헌법을 모색하는데 그 사명이 있다. 그리고 이러한 것을 학문적으로 뒷받침하는 것은 憲法理論과 憲法解釋이다. 헌법해석에는 헌법이론이 바탕을 이루기도 한다. 그런데 헌법학은 규범의 학문이기에 존재하는 대상에 대하여 논의하는 것으로 충분한 것이 아니고 가치의 문제를 다루어야 한다. 존재를 다루는 것은 존재에 대한 탐구로 충분하지만 가치를 다루는 부분에서는 헌법 내에 존재하는 국민이 결정한 가치를 찾아내기가 여간 어려운 것이 아니다. 따라서 이런 작업을 하는 과정에 자칫 잘 못 하면 연구자 자신의 주관적이고 독단적인 견해가 개입할 수 있고, 헌법해석이라는 이름하에 미리 특정한 목적을 설정하고 그에 맞는 주관적인 결론을 먼저 내려놓고, 그 다음에 언어의 유희를 통하여 꿰맞추기를 하는 사이비해석을 할 수 있다. 이러한 것은 헌법학의 방법론에서 오류를 빚는 것이기 때문에 헌법학적 논의로 인정될 수 없다.

헌법학은 그것이 이론이든 해석이든 견고한 方法論에 기초를 두어야 하고, 개념이나 용어의 사용에서도 엄정하여야 한다. 논리의 견고성을 확보하여야 하는 것은 물론이다. 우리 학계에서는 아직도 이 부분에 대한 인식이 충분하지 않다고 본다. 개인의 주관적인 주장을 학문적 견해인양 과장하거나 粉飾하기도 하고, 다른 나라의 헌법에서 발견되는 조항에 대한 설명을 그대로 번안하여 옮겨 놓기도 하며, 심한 경우에는 문맥을 무시한 채 텍스트의 내용까지 오독하는 경우가 있다. 이러한 문제들이 해결되지 않으면 학문이라고 하기 어렵다.

이 책은 종래 출간한 나의 「憲法學原論」을 기초로 하여 더 많은 논의들을 전개한 책이다. 「憲法學原論」은 우리 헌법에 대하여 설명하고자 한 내용을 한 권에 정리하여 담은 것이라 지면의 제한으로 인하여 충분한 논의들을 할 수는 없었다. 법학전문대학원에서는 이러한 내용을 보다 심화하여 이해할 필요가 있으므로 그 내용을 둘로 나누어 헌법원리와 국가에 관한 내용은 「憲法과 政治制度」로 다시 편집하여 그 내용을 풍부하게 전개하고, 기본권에 관한 내용은 「憲法과 基本權」으로 편집하여 출간하게 되었다. 내용을 상세하게 다루다보니 이론적인 논의들도 자연 추가될 수밖에 없고 판례도 더 많이 다루게 되었다. 판례는 요지만이 아니라 그 판례를 충분히 이해할 수 있게 판시 내용을 자세하게 노출시켰다. 참고문헌으로 인용한 책들은 수가 많기 때문에 각 저자들이 해마다 새로 발간되는 책의 면수를 계속 그에 맞게 고칠 수 없어 당해 저자의 견해가 구판과 신판의 것이 동일한 것은 인용문헌에서 밝혀 놓은 문헌을 그대로 유지하는 방법을 채택하였다. 견해가 변경되는 경우에는 새로 표시할 것임은 당연하다.

이 책 「憲法과 基本權」은 공동체에 살고 있는 구성원인 국민이 향유하고 행사하는 헌법상의 자유와 권리에 대한 탐구이다. 원래 헌법은 국가와 국민간의 관계에 관하여 다루었지만, 근대 이후 국민의 자유와 인권의 보장을 헌법의 개념 속으로 편입시켜 이를 최고법규범에 보장하면서, 헌법은 국가만을 규율하는 것이 아니라 공동체와 공동체에 살고 있는 국민의 지위에 대하여 규율하게 되었다. 개개인이 누리는 자유와 권리 가운데 최고법규범인 헌법에서 이를 보장하는 체계를 구축하고, 개인과 개인, 공동체와 개인간에 가치의 배분과 그리고 개인들간의 가치충돌을 규율하면서 헌법은 공동체의 규범으로 되었다. 공동체는 공동체만으로 머무는 것이 아니라, 공동체는 그 자체로 존재함과 동시에 그 속에 유기체인 인간과 다른 생명체들이 살고 있다. 따라서 기본권론에서는 공동체내 이들 간에 존재하는 가치들을 어떻게 배분하는 것이 인간이 공동체에 태어나 가장 행복하게 살면서 자기실현을 할 수 있는가 하는 점을 밝혀내는 것이 핵심과제이다. 따라서 여기서도 기본권론은 하나의 이론으로 정립될 수 있기 위해서 엄격한 학문성을 획득하지 않으면 안 된다. 현실에서 중요한 것은 개개의 개별적인 기본권이지만, 이론에서는 기본권의 장에서 발생하는 문제들을 해명할 수 있게 하는 인식의 틀과 이 틀을 관통하는 원리를 찾아뮳는 것이 무엇보다 중요하다. 이 책에서는 이러한 관점에서 기본권에 관한 논의들을 전개하였다. 기본권론에서 가장 어려운 것이 기본권의 개념을 확정하는 것이고, 개개의 기본권이 헌법규범에서 보장되는 내용과 범위를 정하는 것이다. 이러한 것은 법학에서 권리론을 구축하는데 있어 출발점이기도 하다. 기본권의 개념이 확정되어야 권리론의 전체 체계가 구축될 수 있고, 이 체계 내에서 각각의 권리들이 서로 가지는 체계적인 연관이 드러나기 때문이다.

공동체에서 價値의 配分은 공동체를 유지하고 동시에 그 속에서 살고 있는 개인이 자유 속에서 행복을 추구할 수 있도록 하는 메커니즘을 구축하는 일이다. 이는 곧 어떤 가치를 공동체에 유보시켜 둘 것인가 개인에게 배분할 것인가 하는 점이다. 자연적 권리는 배분 이전에 자연적으로 개인이 보유하고 있는 것이지만, 그 이외의 것에서는 공동체와 개인 간에 어떻게 가치를 배분할 것인가 하는 점이 가장 중요한 과제가 된다. 이 문제는 인류가 공동체 생활을 하기 시작한 이후 아직까지 하나의 결론에 도달하지 못하고 있는 문제이다. 어쩌면 永劫回歸의 문제일 수 있다. 그래서 권리론은 자연적인 성질의 것이 아닌 것인한 談論(discourse)의 성질을 띠게 된다. 그러나 그 담론이 항상 옳은 것은 아니다. 문제는 담론을 어떻게 정당화할 것인가 하는 것이다. 담론에서는 正當化가 핵심 문제이다. 여기에 기본권론의 어려움이 있다.

기본권의 문제는 실존적이다. 그래서 현실의 문제에 깊이 개입하면서 이 논의를 할 수 밖에 없다. 따라서 기본권론에서 해당 공동체의 특수한 상황에서 생산된 판례를 기반으로 하여 논의하는 것이 그 실존성을 획득하는데 긴요하다. 이 책에서 기본권에 관한 판례를 대거 동원하여 논의를 전개하는 것도 이러한 이유 때문이다. 우리나라에서는 지난 20여년 동안 헌법재판이 활성화되어 기본권에 관한 판례가 많이 생산되었다. 이러한 헌법현실 속에서 우리는 기본권론을 전개하지 않으면 안 된다. 기본권론은 기존의 판례를 추수하는 것이 아니다. 헌법학에서 헌법현실은 항상 성찰의 대상이다. 따라서 이 책에 노출된 판례에 대해서도 우리는 성찰적인 태도를 가지고 보아야 한다. 그러한 과정에서 기본권은 구체성을 획득하고 기본권이론도 정당성의 기반을 확보하게 된다.

朱子선생의 文集을 읽어 보면 知天命의 나이에도 젊었을 때 펼쳤던 당신의 학문과 주장에 대하여 계속 성찰하고 반성하며 자신의 잘못을 스스로 꾸짖는다. 退溪 李滉선생도 평생을 자기 성찰 속에서 자신의 오류에 대하여 경계하셨다. 나도 이제 知天命의 나이에 접어 들었다. 독자들을 위하여 논지를 명확히 하기 위하여 때로 강한 주장으로 나타났을 수 있지만 기본적으로 나의 연구에도 의문과 오류가 많을 것이다. 계속 탐구하고 성찰하는 길 이외에 달리 길이 없다. 부디 江湖諸賢께서는 많은 가르침을 주시고 올바른 학문의 길로 인도하여 주시기를 빈다.

이 책을 구상하고 그 내용을 새롭게 하는 데는 서울대학교 全鍾杙 교수님, 한양대학교 黃性基 교수님, 경북대학교 朴眞完 교수님의 조언에 크게 도움을 받았다. 이 책의 원고를 다듬는 작업에서는 자료의 수집 정리와 원고의 검토 작업에 이르기까지 인하대학교 鄭相宇 교수님, 서울대학교 대학원 박사과정에서 헌법을 연구하는 尹盛鉉 석사, 李奭珉 석사, 金大赫 변호사, 군법무관으로 재직하고 있는 車東炅 법무관이 적극 참여하여 도와주었다.
이 책을 출간함에 있어서는 법학전문대학원에서의 헌법교육의 중요성을 누구보다 중요시하는 博英社의 安鍾萬 회장님의 열정이 있어 가능했다. 그리고 이 책을 기획하고 편집하는 작업은 늘 나와 같이 출간작업을 함께 한 박영사의 趙成晧 부장님, 金善敏 부장님이 이번에도 적극 도와주셨다. 하나의 책을 정성들여 만드는 작업에서는 많은 이들의 협조가 필요한데, 표지의 사진은 세월이 가면서 작품의 깊이를 더해가는 金重晩 사진가님께서도 나와의 오랜 정의를 잊지 못하고 기꺼이 당신의 작품으로 내놓으셨고, 표지의 篆刻은 이번에도 古岩 鄭昺例 전각가님께서 맡아 주셨다. 이 책을 출간함에 있어 이러한 여러분들의 도움과 정성에 깊이 감사를 드린다.

2010秊 3月 春日
德松書屋에서
鄭 宗 燮