그 동안 계약법 강의를 하면서 정리한 강의안 내용을 중심으로 정리하여 엮어보았다. 우리나라의 법학교육도 법학전문대학원의 출범으로 많은 변화를 보이고 있다. 그 중의 하나가 판덱텐 체계를 취하고 있는 우리 민법의 민법전 순서에 의한 민법교육의 큰 틀이 깨어졌다는 점과, 이제 총론과 각론을 구분한 교과과정에서 탈피하여 문제해결 지향형 교과과정이 불가피해졌다는 점이다. 따라서 학습자의 입장에서는 총론과 각론을 아우르는 교과서가 필요하게 되었다. 계약법을 학습함에 있어서도 이러한 접근은 요구된다. 계약은 대표적인 법률행위로서 청약이라는 의사표시와 승낙이라는 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 만큼 의사표시에 대한 선행학습이 필요하게 된다. 또한 계약의 당사자로서 권리의 주체에 대한 지식도 요구되며, 매매계약에서 급부로서 대금지급청구권과 반대급부로서 재산권이전청구권의 개념에는 금전채권과 특정물채권 혹은 종류채권의 개념에 대한 이해가 요구된다. 계약의 법정해제권에서는 채무불이행에 대한 의의와 요건 등에 대한 이해가 필연적이다.
본서는 위와 같은 점들을 인식하면서 되도록 계약법 이외의 부분에 대해서도 학습자 중심에서 상세히 설명하려고 노력했음을 밝혀둔다. 또한 강의하면서 학생들이 가장 어렵게 느끼던 학설의 대립을 간명하게 정리하고 설명하려고 노력하였으며 학설 대립의 경우, 내용뿐만 아니라 문제해결에서 구체적 차이점 등에 대하여 기술하여 논리적 사고를 배양하는데 도움이 되도록 노력하였다.
본서에서는 제도적 취지, 입법례, 다양한 학설의 주장 등이 담겨져 있기 때문에 초보자에게는 계약법에 대한 지름길을 제공할 것이며, 법학기수자에게도 학설, 판례, 특별법, 입법례 등 심화된 학습의 장을 제공할 것으로 보인다. 법학전문대학원에 입학하는 법학미수자인 경우에는, 법이라는 학문을 처음 접해보기 때문에 사례나 판례에 앞서서 이론에 대한 충분한 이해와 공부가 먼저 행해져야 한다. 기초가 튼튼하지 않고서는 아무리 호화로운 건축물을 짓는다 하더라도 무용지물이 될 가능성이 높기 때문이다. 이런 의미에서 본서는 법이론에 대한 기초를 쌓는데 도움이 될 것으로 보인다.
본서가 출간되기까지 법학전문대학원에서 계약법을 강의하면서 좋은 정보를 제공하여 공유하고 조언을 아끼지 않은 정종휴 교수님과 성승현 교수님께 감사를 드린다. 본서의 상당히 많은 부분에 대해서 두 분의 조언과 도움이 있었기에 본서의 출간이 가능했음을 밝혀둔다.
마지막으로 판례의 검토 및 보완작업을 해 준 법학연구소 전임연구원인 윤일구 박사에게 감사를 드리고, 세심한 교정에 애써주고 올해 사법연수원에 입소하게 될 최형주 양에게도 감사를 드린다. 또한 출간 전 과정을 세심히 배려해 주신 전남대학교출판부의 박방배 과장님, 표지디자인을 멋있게 해 주신 조치훈 계장님과 편집을 꼼꼼히 해 주신 송미숙 계장님께도 심심한 감사를 드린다.

2011년 2월 저자 씀---머리말 중에서

계약법 강의에 붙여

제1절 法解釋의 段階와 方法

Ⅰ. 法解釋의 段階
우리는 주로 법학이라는 학문에서 현행법의 해석과 적용을 어떻게 할 것인가를 가지고 씨름하게 된다. 법규범은 필연적으로 성문법 국가이든 불문법 국가이든 인간이 만든 언어에 의해 표현된다. 강의실에서 배우는 대부분의 법학과목은 법철학이나 법사학 혹은 법사상사와 같은 기초법학을 제외하면 대부분 실정법을 대상으로 하는 법해석학이다.
당사자간에 분쟁해결을 위한 법적용의 단계는 대략 두 가지로 나뉜다. 먼저 구체적 사실을 확정한 다음 법규범을 발견하게 되는데, 이러한 법규범을 대전제로 하고 구체적 사실을 소전제로 하여 결론으로서 판결을 내리게 된다. 이 때 법규범을 발견하는 단계에서 법해석이라는 문제가 도출된다.
實定法을 어떻게 해석할 것인가에 대해서 일반적으로 문리해석과 논리해석 순서대로 행하고 그래도 미진할 경우에는 입법자ㆍ기초자의 의사까지 탐구하는 연혁해석을 한다. 그러나 불행히도 우리 민법의 중요한 입법자료(이유서)는 존재하지 않는다. 따라서 우리로서는 우리법이 서구 근대법의 계수라는 연장선상에 있기 때문에 로마법과 독일민법 또는 의용민법인 일본민법 등 여러 제도의 계보를 더듬어 보기도 하는데 이것은 해석론의 불분명한 부분을 제도 본래의 취지에 따라 보충하고, 규정 그 자체의 성질을 명확하게 하는데 도움이 된다고 할 수 있다.

Ⅱ. 法解釋의 方法
법해석은 성문법주의를 취하는 국가에서나 또는 불문법주의를 취하는 국가에서나 필요한 과정이다. 이러한 법해석은 원칙적으로 법문에 충실한 해석을 해야 하겠지만, 때로 입법자나 기초자의 입법자ㆍ기초자의 의사를 탐구하는 것만으로는 불충분하며(그 의사의 불명확성 때문), 사회가 변천하여 입법자ㆍ기초자가 생각하고 있었던 것과 다른 사태가 사회에 야기될 경우, 입법 당시에 어떠한 사회관계가 없었다든가 입법자가 그러한 것을 규율하려고 생각하지 아니하였던 경우, 또한 잘못 입법한 경우가 문제이다.
여기서 법해석의 최후의 결정방법이라는 문제로서 價値判斷ㆍ利益衡量에 의한 해석의 문제가 등장한다. 가치판단ㆍ이익형량에 의한 해석은 어떻게 행하여야 할 것인가?
첫째로, 법규를 적용해서 해석해야 할 분쟁에 있어서, 어떠한 이익이 대립하고 있는가를 고찰하지 않으면 안 된다. 법규의 해석을 할 때에도, 당해 법규의 적용이 문제가 되고 있는 사회문제를 다시 유형으로 나눠서, 당해 상호간의 이익상태의 相異를 밝힐 필요가 있다.
둘째로, 어떤 분쟁에 대하여 적용해야 할 법규는 어느 것인가의 문제가 될 경우가 있다. 즉, 어떤 법규ㆍ제도의 적용범위의 문제이다. 예컨대, 법인의 대표기관이 사리를 꾀하기 위하여 다른 면에서는 적법한 대리행위를 한 경우에 어떤 규정, 즉 법인편 규정에 의할 것인지 아니면 대리의 규정에 의할 것인가의 문제이다.
셋째로, 법규의 해석에 대해서는 문제가 되고 있는 가능한 몇 개의 해석을 취할 때, 실제로 어떠한 가치ㆍ어떠한 사람의 어떠한 이익이 방해받아 보호되지 아니한가를 철저하게 하는 것이 필요하다. 예컨대, 법인의 권리능력의 범위에 관한 규정의 해석이 그러한 것이다. 오늘날 비영리 혹은 비공익을 목적으로 한 다양한 비법인사단에 대해서도 어느 범위까지 권리능력을 인정할 것인가의 문제가 바로 그것이다. 또한 점유보호청구권에 있어서 상대방이 본권에 기한 반소를 제기하는 것을 인정할 것인가의 문제는 근대사회에 있어서 자력구제금지란 가치를 어떻게 생각할 것인가를 고려하지 아니하고서는 충분한 판단을 내릴 수 없을 것이다.
마지막으로 가치 선택의 문제이다. 분쟁의 해결을 위한 법규의 해석에서 항상 가치 충돌의 문제가 발생한다. 민법의 최고이념을 공공복리로 보느냐 아니면 사적자치로 보느냐에 따라 해석도 달라지게 된다. 근대민법의 사상적 기조도 개인주의와 자유주의라는 가치의 토대 위에 세워졌으며 이는 민법의 여러 영역들(계약법, 불법행위법)의 해석에서 영향을 미치게 된다. 여기에서 가치판단의 타당한 기준이 인정되는가에 대한 설이 나누어져 있다. 가치에는 보편적 가치, 높은 가치(예: 인간의 존엄성, 정신적 자유), 낮은 가치(거래의 안전)가 있고, 어떠한 가치를 선택하느냐에 따라 해석에 있어서 작용하게 될 것이다.
契約法 講義에 들어가기에 앞서 민법의 구성에서 채권편을 살펴보기로 한다.

제3편 채권

제1장 총칙
제1절 채권의 목적
제2절 채권의 효력
제3절 수인의 채권자 및 채무자
제1관 총칙
제2관 불가분채권과 불가분채무
제3관 연대채무
제4관 보증채무
제4절 채권의양도
제5절 채무의 인수
제6절 채권의 소멸
제1관 변제
제2관 공탁
제3관 상계
제4관 경개
제5관 면제
제6관 혼동
제7절 지시채권
제8절 무기명채권

제2장 계약
제1절 총칙
제1관 계약의 성립
제2관 계약의 효력
제3관 계약의 해지, 해제
제2절 증여
제3절 매매
제4절 교환
제5절 소비대차
제6절 사용대차
제7절 임대차
제8절 고용
제9절 도급
제10절 현상광고
제11절 위임
제12절 임치
제13절 조합
제14절 종신정기금
제15절 화해
　　
우리 민법은 총칙 규정을 법전의 앞에 위치 시키는 판덱텐 체계에 따라 民法總則, 物權, 債權, 親族, 相續의 5편으로 규정되어 있고, 다시 민법 제3편(채권편)은 총칙ㆍ계약ㆍ사무관리ㆍ부당이득ㆍ불법행위의 5장으로 되어 있다. 그 가운데서 제1장 총칙(제373-제526)을 강학상 채권총론이라고 한다. 제2장 계약(제527조-제733조)ㆍ제3장 사무관리(제734-제740조)ㆍ제4장 부당이득(제741조-제749조)ㆍ제5장 불법행위(제750조-제766조)는 채권의 발생원인에 관한 것이며, 이를 강학상 채권각론이라 하였다. 종전에는 민법의 강의가 민법전의 체계에 따라 각 편을 떼어 한 학기씩 강의하였으나 법학전문대학원제도의 도입으로 이러한 강의는 지양이 되고 총칙과 각칙을 통합하여 입체적이며 종합적인 강의의 형태로 전개될 것으로 보인다.

민법은 채권발생의 원인이 되는 법률요건으로서 계약, 사무관리, 부당이득, 불법행위 등의 네 가지만을 규정하고 있으나 이외에도 채권발생 원인은 있다. 예컨대 공법적인 원인에 의하여 생길 수도 있고, 또 민법 이외의 사법(상법 기타 특별법)에 의하여서도 생길 수 있다.
채권관계의 일생을 보면 먼저 채권관계가 성립하여 존속하다가 소멸하게 된다. 그런데 민법의 입법자는 순서상으로는 채권이 성립했을 경우의 채권의 효력과 채권의 소멸에 관한 규정을 채권 총론으로서 먼저 배치하였고, 채권관계의 성립에 관한 사항인 약정채권 발생원인으로서 계약과 법정채권 발생원인으로서 사무관리, 부당이득, 불법행위를 뒤에 배치하였다. 따라서 양자는 유기적으로 학습되고 탐구되어야 한다.
어찌되었든 가장 빈번히 사회생활에서 행하여지는 것이 계약이다. 인간은 언어로써 다른 인간을 구속하고 언어를 통하여 사람과 사람의 유대가 이루어진다. 계약(Contract, Vertrag)이라는 것은 언어에 의하여 이루어지는 것이다. 그런데 오늘날 거래(Commerce)라고 하는 것은 거의 모두가 계약이라는 형식으로 행하여지게 된다.

제2절 債權의 發生

Ⅰ. 債權의 發生原因(法的 性質)
채권을 채권관계 발생의 원인이 되는 법률요건을 기준으로 한다면, 크게 法律行爲에 의한 발생과 法律의 規定에 의한 발생으로 나눌 수 있다. 채권관계를 발생케 하는 법률요건에 관하여서도, 권리변동에 관한 법률요건 일반론이 그대로 타당하다.
즉 사람의 정신작용에 기하는 것(용태 Verhalten)과 그렇지 않는 것으로 대별할 수 있다. 인간의 정신작용에 기하는 것은 의식한 사람의 외부적 용태 즉 행위(Handlung)로서 나타나는 것이 보통이지만 그것은 법률상의 평가에 따라 적법행위와 위법행위로 구별된다. 그리고 적법행위는 다시 의사표시를 성립의 요소로 할 것인가 아닌가에 따라 법률행위와 그렇지 않은 행위(법률적 행위, 준법률행위)로 구별된다. 계약은 바로 법률행위의 범주에 속하고, 사무관리는 준법률행위에 속하며, 불법행위는 위법행위에 속한다. 부당이득은 사람의 정신작용에 기하지 않는 사건에 속한다.
이와 같이 사무관리ㆍ부당이득ㆍ불법행위는 계약과는 달리 법률행위의 범주에 속하지 않고, 법률효과로서 채권관계가 발생하는 것은 당사자가 의욕한 것이 아니라 법규 자체에 의하여 발생하는 것처럼 보이기 때문에 이를 법정 채권관계라고 하고, 법률행위에 의한 채권관계를 약정 채권관계라고 부른다.
이러한 채권관계 발생의 원인 중 법률행위 중에도 합동행위나 단독행위에서 채권관계가 발생할 수도 있겠지만 그것은 특히 법률상 규정이 있는 경우에 한정(단독행위: 유언, 재단법인 설립행위)되고(통설), 대개는 계약에 의하여 채권이 발생하게 된다.

Ⅱ. 비교법적 고찰
1. 로마법은 네 가지의 채무 발생원인을 인정하고 있었다.
계약, 준계약, 불법행위, 준불법행위로 나누어 사무관리와 부당이득은 준계약에 속한다고 보았다.
2. 프랑스
채무 발생원인을 제3편 계약 또는 합의적 채무관계 일반 및 제4편 합의 없이 성립되는 채무로 나누고 후자를 다시 준계약(제1371조 이하)과 불법행위(제1382조 이하, 우리의 불법행위 규정은 프랑스 민법에 더 가까운 일반조항주의이다) 및 준불법행위로 나누어 규정하고 있다.
3. 독일
독일민 법은 로마식 명칭을 피하여 계약(Vertrag, 제433조 이하), 사무관리(Geschaftsfuhrungs ohne Auftrag, 제677조 이하), 부당이득(ungerechtfertigte Bereicherung, 제812조 이하), 불법행위(unerlaubte Handlung, 제823조 이하)를 각각 채무발생원인으로 나누어 규정하고 있다.
4. 영ㆍ미
영국에서는 17세기 초 이래로 引受訴訟이라는 단일한 소송방식의 틀 내에서 모든 계약유형에 타당한 일반적 준칙을 발전시켜왔다. 따라서 계약법이라고 하면 이러한 계약의 일반적 준칙을 말한다. 영미계약법은 엄밀하게 말한다면, 계약법에 있어서 통일적인 체계는 존재하지 않는다. 따라서 계약법이란 커먼로에서 전개된 판례이론 및 입법에 따른 소재를 정리하여 설명하는 것이다. 또한 계약법에서 부당이득법을 함께 다룬다는 점에서 대륙법계와 차이를 보인다.

Ⅲ. 契約에 의한 債權의 발생
1. 근대 민법의 원리, 근대 민법의 출발점은 인간을 이기적이면서도 抽象的인 個人, 즉 人格者(Person)로 보고 이러한 개인의 의사에 절대적인 권위를 인정하고 의사표시를 각종의 법률관계 발생의 주요원인으로 삼고 있다.
이러한 의사표시를 요소로 하는 법률요건인 법률행위 중에서도 계약이 광범위한 영역에 걸쳐서 법률관계를 결정하는 역할을 담당하게 되고, 이른바 계약의 자유가 私法의 원리로 인정되어 있다.
채권법이야말로 계약자유의 원칙이 가장 철저하게 행하여지는 곳이며, 채권관계의 모든 문제는 당사자 사이의 合意, 즉 契約에 의하여 해결된다.
채권법 특히 계약법의 규정은 원칙적으로 임의규정이며, 채권법은 채권관계의 규율에 있어서 보충적이고 2차적인 존재가치를 가질 뿐이다.
2. 계약에 관한 민법전의 규정
민법전은 제3편 제2장을 계약이라 하여 200개가 넘는 규정(§527-§733)을 두고 이를 15절로 나누어 규정하고 있다. 제1절은 총칙이라 하여 계약의 성립ㆍ계약의 효력ㆍ계약의 해지ㆍ해제의 3관을 두어서 계약 일반에 관하여 규정하고 있다. 이하 제2절 이하 제15절까지는 증여ㆍ매매ㆍ교환ㆍ소비대차ㆍ사용대차ㆍ임대차ㆍ고용ㆍ도급ㆍ현상광고ㆍ위임ㆍ임치ㆍ조합ㆍ종신정기금ㆍ화해의 14종의 계약에 관하여 규정한다. 이를 전형계약, 또는 有名契約(비전형계약은 무명계약이라고 함)이라고 한다.
이들 규정들은 전형적인 계약에 관한 해석의 표준을 제시한 것에 지나지 않으며, 임의규정이 많다. 당사자는 이들 14종의 계약에 속하지 않는 내용의 계약을 체결할 수 있을 뿐만 아니라 민법의 규정과 다른 계약을 맺을 수 있다.
3. 계약법의 임의성의 모습의 변화
사적 자치의 원칙, 법률행위자유의 원칙, 계약자유의 원칙으로 표현되는 법률생활에 있어서 당사자의 자율적, 임의적 모습은 자본주의의 고도화에 따라 당사자의 대등성 내지 호환성이라는 전제가 깨지면서, 형식적으로는 계약자유라는 미명하에 일방 당사자에게 가혹하거나 부당한 형태로서 변형되는 폐단이 나타나게 되었다. 이러한 폐단을 시정하고자 계약법에서 약자보호를 위한 강행법규, 특별법 등이 등장하게 되었다.
또한 근대민법이 상정한 개인 대 개인의 법률관계는 기업 대 개인 내지 사업자 대 소비자의 법률관계로 변화되어 개인은 이제 기업이 공급하는 상품과 용역을 소비하는 소비자로 되어서 소비자계약이 계약법에서 규율하여야 하는 중요한 쟁점으로 대두하게 되었다.
그러한 특별법을 살펴보면 매매계약에 관해서는 할부거래에 관한 법률, 방문판매등에 관한 법률, 약관의 규제에 관한 법률, 전자상거래 등 소비자보호에 관한 법률 등이 있고, 고용계약에 관해서는 근로기준법 기타 노동관계법이 있으며, 임대차계약에 관해서는 주택임대차보호법, 상가건물임대차보호법이 있으며, 금전소비대차에 관해서는 이자제한법, 여신전문금융업법, 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 등이 있다.
또한 종전의 전형계약(有名契約)으로는 규율할 수 없는 새로운 계약유형이 대두하고 있고, 그러한 계약으로는 리스계약, 여행계약, 팩토링계약, 프랜차이징계약, 컨설팅계약, 중개계약 등이 있다.
또한 새로운 계약방식도 대두하고 있는데, 방문판매, 통신판매, 다단계판매, 홈쇼핑, 신용카드거래, 전자상거래, 모바일서비스에 의한 것을 들 수 있다. 또한 거래법의 국제화로 인하여 국제통일매매법(CISG)도 등장하였다.

Ⅳ. 法律의 규정에 의한 채권의 발생
1. 사무관리(제734조 이하) 법률상의 의무 없이 타인을 위하여 그의 사무를 처리하는 행위로서 비용상환청구권이라는 법정채권을 발생시킨다.
2. 부당이득(제741조 이하) 법률상의 원인 없이 일방은 재산적 이득을 얻고 타방은 손실을 받은 경우에 부당이득반환청구권이라는 법정채권을 발생시킨다.
3. 불법행위(제750조 이하) 고의, 과실에 의한 위법한 행위로 타인에게 손해를 가한 행위로서 손해배상청구권이라는 법정채권을 발생시킨다.