제1장 머리말

Ⅰ. 헌법재판소와 입법자의 긴장 상황

한국 헌법은 다른 현대 헌법처럼 국민의 기본권을 보호하기 위해서 1948년 7월 17일 국가의 최고규범으로서 제정되었다. 그러나 이승만 초대 대통령의 권위적인 문민독재 아래에서 그리고 가혹한 박정희 대통령과 전두환 대통령의 군사독재 아래에서 한국 헌법은 국가권력을 제대로 통제하지도 못하였을 뿐 아니라 국민의 기본권을 충분히 보호하지도 못하였다. 한국 헌법은 직접 효력이 있는 법이 아니라 오로지 종잇조각이거나 장식품에 불과하였다. 입법부와 집행부는 물론 사법부도 정권의 꼭두각시로서 헌법을 무시하고 국민의 기본권을 침해하는 독재를 정당화하였다. 이러한 상황에서 한국 국민은 자기 기본권을 보장받고 민주화를 달성하기 위해서 끊임없이 투쟁하였다. 오랜 시간 계속된 이러한 투쟁은 마침내 독재를 종식하는 결과를 낳았다. 그와 더불어 한국 헌법은 1987년 민주적으로 개정되었다. 당연히 한국 국민은 새로운 헌법이 자기 기본권을 보호해 주길 바랐다. 그래서 1987년 헌법은 독재 시대를 청산하고 민주주의를 정착시키면서 실질적 법치국가원리를 실현하여야 하는 과제를 안았다. 그리고 인격화한 권력을 다시 제도화하고 헌법을 통해서 통제함으로써 헌법의 본래 기능을 회복시켜야 하였다. 이러한 기능을 효과적으로 수행하려고 1987년 헌법은 헌법에 어긋나는 권력 행사를 확인하고 이를 제거하는 절차로서 헌법재판을 선택하고 그것을 담당하는 국가기관으로 헌법재판소를 창설하였다. 이로 말미암아 다른 국가기관의 통제를 받은 적이 없었던 입법부는 처음으로 헌법재판소 통제 아래에 놓이게 되었다.
명확한 지위를 가지지 못하고 설립된 한국 헌법재판소는 예상과 달리 짧은 시간에 국가체계 안에서 확고한 독자적 지위를 확보하였다. 헌법재판은 일반적인 사법재판과 마찬가지로 국민 인식 속에 깊이 자리 잡았다. 그래서 어느덧 헌법재판이 국민에게 익숙한 권리구제수단이 되었다. 나아가 한국 헌법재판소는 기존 국가기능구조를 흔들 정도로 자기 지위를 강화하였다. 특히 한국 헌법재판소는 입법에 깊이 관여함으로써, 예를 들어 여러 차례 국가문제에 끼어들거나 헌법해석을 통해서 자기 권한을 확대하려고 시도함으로써 입법자의 지위와 권한을 위협하였다. 심지어 한국 헌법재판소는 2004년에 관습헌법을 위헌결정의 유일한 근거로 인정함으로써 스스로 위헌심사기준을 창설할 가능성까지 열었다. 그에 따라 이러한 결정이 헌법재판소의 입법권 찬탈이라거나 헌법재판소의 민주주의 파괴라는 격렬한 비판과 함께 헌법재판 한계가 심각하게 논의되기 시작하였다. 1948년 헌법 이래로 헌법재판이 사실적 측면에서 거의 기능하지 못하였다는 사실과 비교하면 이러한 상황은 상전벽해의 매우 엄청난 변화이다. 그와 함께 헌법재판소는 오늘날 한국에서 국가권력체계 중심에 있게 되었다. 심지어 헌법재판소는 2014년 12월 19일 정당해산심판을 통해서 통합진보당을 해산시켰고, 2017년 3월 10일 국가원수인 박근혜 대통령을 탄핵심판을 통해서 파면시키기까지 하였다.
그런데도 한국 헌법재판소의 지위는 여전히 확고하지 않고 계속 위협받는다. 입법자인 국회는 이따금 그의 진정입법부작위가 위헌으로 결정되었는데도 법률을 제정하지 않은 바 있다. 드물지 않게 헌법재판소가 헌법에 합치하지 않는다고 선언한 법률을 개선하지도 않았다. 심지어 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법률과 같은 내용의 법률을 입법자인 국회가 다시 제정한 때도 있었다. 대법원도 헌법재판소의 한정위헌결정이 기속력을 가질 수 없다는 판결을 내렸을 뿐 아니라 두 차례에 걸쳐 헌법불합치결정에 어긋나는 판결을 내린 적도 있다. 또한, 행정부도 때때로 헌법재판소 결정을 무시하였다. 예를 들어 검사의 불기소처분이 위헌으로 결정되고 나서 검사가 해당 사건에 대해서 다시 불기소처분을 내렸다가 재차 그 불기소처분을 취소당한 때가 있었다. 게다가 대법원은 헌법개정 논의에서 계속 헌법재판권을 가져가려고 한다. 특히 2006년 9월 15일부터 2007년 1월 21일까지의 헌법재판소장 공백, 2011년 7월 11일부터 2012년 9월 20일까지의 헌법재판소 재판관 공백 그리고 2013년 1월 22일부터 2013년 4월 11일까지의 헌법재판소장 공백, 2017년 2월 1일부터 2017년 11월 10일까지의 헌법재판소 재판관 공백, 2017년 2월 1일부터 2017년 11월 23일까지의 헌법재판소장 공백, 2017년 3월 14일부터 2017년 3월 28일까지의 헌법재판소 재판관 공백은 헌법재판소의 지위가 확고하지 않음을 명확하게 드러낸다. 더하여 대법원장 공백은 1987년 헌법 아래에서 지금까지 단 한 차례도 없었으나, 1987년 헌법에 따라 만들어진 헌법재판소는 헌법재판소장 공백을 벌써 3차례나 겪었다는 사실은 헌법재판소의 지위가 얼마나 불안한 것인지를 극명하게 보여준다.
재판소원 금지(헌법재판소법 제68조 제1항 본문)는 보충성원칙(헌법재판소법 제68조 제1항 단서) 및 헌법 제107조 제2항과 결합하여 헌법재판소 통제를 사실상 입법통제에 국한한다. 그리고 입법자인 국회의 헌법재판소 지위 위협은 점차 늘어나고 이러한 위협을 제거할 국가기관이나 절차가 없으며 입법자인 국회의 행위는 다른 국가기관의 행위와 달리 추상적이고 일반적이어서 이러한 위협은 매우 치명적이다. 또한, 한국 헌법재판소는 오로지 자기 결정을 통해서만 권한을 행사하고 자기 과제를 수행할 수 있다. 그러나 한국 헌법재판소는 자기 권한을 스스로 집행할 수 없다. 따라서 다른 국가기관이 헌법재판소 결정을 존중하고 따르는 것이 필요하다. 특히 법률에 대한 위헌심사와 관련하여 헌법재판소 결정에 입법자가 구속된다는 것은 헌법재판소 결정의 실효성이라는 측면에서 매우 중요하다.
입법자는 헌법의 1차적 해석자로서 헌법을 구체화하는 과제가 있고, 법률은 헌법을 제외한 다른 모든 법규범보다 효력상 우위가 있다. 따라서 입법자인 국회는 다른 국가기관보다 헌법을 더 효과적으로 보호할 수 있다. 그러나 민주화가 되어도 입법자인 국회는 여전히 헌법과 국민의 기본권을 보호하는 데 크게 노력하지 않는다는 비판이 계속 제기된다. 그와 더불어 많은 한국 국민은 법률을 준수하면 손해라고 생각한다. 그리고 전에 인식하지 못하였거나 간과하였던 영역이 자연과학 발전으로 말미암아 국민의 사실적 삶에 커다란 영향을 미치게 되어서 현대사회는 매우 복잡해졌다. 그에 따라 입법자 스스로 모든 정보를 획득하고 모든 것을 관찰할 수 없게 되었다. 또한, 사실관계와 법적 상황이 이전보다 더 빨리 바뀌어서 제정할 때 합헌이었던 법률이 제정 이후에 이전보다 더 자주 위헌이 되곤 한다. 그래서 더 나쁜 질의 법률홍수가 일어날 수 있고, 법률의 합헌성 심사는 이전보다 더욱더 필요해지고 중요해진다.
대통령은 일반적으로 다수당을 이끌어서 집행부는 입법부를 거의 통제할 수 없다. 그에 따라 한국 헌법재판소는 사실적 측면에서 유일한 입법부 통제기관이다. 그러므로 헌법재판소를 통한 입법통제는 한국 헌법재판에서 가장 중요하고 현실적인 문제이다. 이러한 점에서 한국 헌법재판소가 거의 유일한 입법부 통제기관이라는 자기 지위를 확립하고 헌법재판이 올바르고 실효성 있게 효과적으로 기능하고 계속 발전하려면 헌법재판소 결정을 통한 입법구속의 범위와 한계를 살피는 것은 필수적이다.

Ⅱ. 주제 범위 한정과 논의 방식

1. 주제 범위 한정
헌법재판소는 오직 결정을 통해서만 자기 권한을 행사할 수 있다. 그러므로 헌법재판소를 통한 입법통제는 헌법재판소 결정에 대한 입법자의 구속을 전제한다. 헌법재판소 결정에 대한 입법자의 구속은 입법자의 의무를 창출한다. 따라서 헌법재판소 결정이 입법자에게 의무를 지우는지에 관한 문제가 헌법재판소를 통한 입법통제에서 가장 중요한 문제로 대두한다. 이러한 점에서 헌법재판소 결정에 따른 입법자의 의무가 논의 중심에 놓일 수밖에 없다. 입법자의 행위를 직접 통제대상으로 하는 것은 법률에 대한 규범통제와 헌법소원이다. 그러므로 여기서 법률에 대한 규범통제와 헌법소원에 논의를 한정하려고 한다. 결국, 법률에 대한 규범통제 및 헌법소원과 관련된 헌법재판소 결정을 통한 입법의무의 범위와 한계로 논의를 국한하고자 한다.
세 가지 관점에서 한국 헌법재판소의 지위는 위협받는다. 즉 다른 국가기관은 세 가지 근거를 제시하면서 헌법재판소 결정을 존중하지 않거나 따르지 않으려고 한다. 먼저 한국 헌법재판소의 지위가 명확하지 않다는 문제가 제기된다. 한국 헌법과 헌법재판소법은 헌법재판소의 지위를 명확하게 직접 규정하지 않는다. 이를 핑계로 다른 국가기관은 헌법재판소의 권한을 제한하거나 무시하려고 한다. 입법자는 헌법재판소의 법원성을 강조함으로써 헌법재판소의 정치 개입을 비판한다. 그에 반해서 대법원은 헌법재판소가 법원이 아니라고 하면서 강한 정치성이 있는 헌법재판소가 법원의 권한을 행사함으로써 권한을 유월한다고 주장한다. 특히 헌법재판소의 부족한 조직적-인적 민주적 정당성을 근거로 다른 국가기관은 헌법재판소 권한을 제한하려고 하고 심지어 헌법재판소 폐지를 주장한다. 따라서 다른 국가기관은 헌법재판소 결정이 헌법재판소의 지위에 비추어 권한을 유월하였다고 주장하면서 헌법재판소 결정을 따르지 않으려고 한다. 다음 다른 국가기관은 규범통제에서 헌법재판소의 결정유형을 다툰다. 헌법재판소가 법률 위임 없이 변형결정을 창조하였으므로, 헌법재판소의 결정형태는 법률이 합헌인지 혹은 위헌인지에 국한되는지가 문제 된다. 이와 관련하여 헌법재판소는 오로지 단순합헌결정과 단순위헌결정만 할 수 있으므로 변형결정은 다른 국가기관을 구속할 수 없다는 주장이 있다. 끝으로 헌법재판소 결정에 부여되는 기속력의 범위와 한계가 의문시된다. 기속력으로 말미암아 다른 국가기관은 헌법재판소 결정에 구속된다. 따라서 헌법재판소 결정에 대한 다른 국가기관 구속의 범위와 한계는 기속력이 미치는 범위와 한계에 따라 결정된다. 그러나 기속력의 범위와 한계는 아직도 명확하지 않다. 그에 따라 기속력은 드물지 않게 다른 국가기관이 헌법재판소에 대한 구속을 부정하는 근거로 사용되곤 한다.
이러한 주장의 검토와 극복 없이 헌법재판소 결정에 따른 입법자 구속이라는 목적을 달성할 수 없다. 헌법재판소 결정을 통한 입법구속의 범위와 한계는 이러한 주장을 포함하는 문제 해결 속에서 밝혀질 수 있다. 이러한 고려를 바탕으로 네 주제를 다루고자 한다. 먼저 헌법재판소와 입법자의 관계를 살피는 출발점으로서 헌법재판소의 지위를 다양한 관점에서 살펴보려고 한다. 여기서 헌법재판소의 권한 행사와 관련하여 규범통제에서 내려지는 결정유형도 함께 꼼꼼하게 검토하고자 한다(제2장). 이를 바탕으로 헌법재판소 결정을 통한 입법자에 대한 영향의 전제로서 헌법재판소 결정의 기속력을 신중하고 명확하게 검토하고 분석하려고 한다(제3장). 이어서 이러한 고려 아래 헌법재판소 결정에 따른 입법자의 의무를 자세하게 구체화하고자 한다(제4장). 끝으로 헌법재판소 결정에 따른 입법구속의 한계를 찾아보려고 한다(제5장).

2. 논의 방식
독일 연방헌법재판소는 1949년 독일 기본법을 통해서 창설되어 1951년 9월 7일 카를스루에(Karlsruhe)에서 일을 시작하였다. 이로써 헌법재판소라는 형태로 헌법적 삶 문제에 특화한 재판은 1920년 오스트리아 헌법재판소에 이어 독일에서 처음 실현되었다. 그 이후 독일 연방헌법재판소는 헌법재판의 모범과 전형으로서 국제적으로 자주 이야기된다. 특히 헌법재판을 특별법원에 집중시킨 오스트리아-독일 모델을 본떠서 많은 나라에서 헌법재판소가 창설되었다. 한국 헌법재판소도 1987년 헌법을 통하여 1988년 8월 19일 서울에서 창설되었다. 한국 헌법재판소는 오늘날 위헌결정의 양적 측면을 살펴볼 때 세계에서 가장 활발하게 활동하는 헌법재판기관이다. 한국 헌법재판소는 아시아에서 처음 설립된 헌법재판소로서 한국 헌법재판소의 성공에 자극받아 인도네시아, 몽골, 태국, 대만 등의 여러 아시아 국가가 헌법재판소를 설치하였다.
실정법의 발전사적 측면은 물론 그사이 한국 법학이 끊임없이 독일 법학을 수용하였다는 측면에서도 독일의 연방헌법재판소 판례와 학설을 검토하고 분석하고 평가하는 것은 한국 헌법재판의 현재적 및 미래적 발전을 위해서 중요하고 필요하다. 그러나 헌법 자체는 물론 헌법이론과 헌법실무는 나라마다 다르게 형성되고 발전된다. 그러므로 독일에서 찾아낸 헌법문제 해결방안은 한국 헌법문제 해결과 관련하여 제한된 의미가 있을 뿐이다. 특히 다른 경험과 발전상황 때문에 한국과 독일의 헌법재판은 이미 많은 점에서 다르다.
이러한 점을 고려하여 여기서는 한국 헌법문제 해결을 목표로 한국의 판례와 학설을 독일의 판례와 학설과 비교하려고 한다. 그러나 다른 경험과 발전상황으로 말미암아 비교만으로는 거의 해결책을 찾을 수 없다. 그러므로 이미 언급한 것처럼 단순한 비교는 큰 의미가 없다. 따라서 먼저 한국 문제의 기초를 정확하게 이해하기 위해서 한국 상황을 세심하게 분석하려고 한다. 그러고 나서 한국 문제의 적절한 해결을 위해서 독일의 판례와 학설을 한국적 특수성을 고려한 실용적 측면에서 비판적으로 검토하고자 한다. 이어서 가능하다면 독일의 판례와 학설을 한국 상황에 맞게 수정하려고 한다. 이러한 과정에서 한국의 판례와 학설도 독일의 판례와 학설과 비교하면서 비판하고 잘못된 점을 바로 잡고 때에 따라 새로운 견해도 제시하고자 한다.