제1장 序章

1. 헌법의 규범력과 헌법재판

오늘날 헌법은 국민의 기본권을 보장하고 삼권을 분립하여 국가권력을 제한하는 목적을 수행하고 있는데, 헌법이 현실적으로 이와 같은 목적을 수행하고 있는가 하는 것이 중요한 과제로 등장한다. 이 같은 목적수행과 관련하여 ‘헌법의 규범력’(normative Kraft der Verfassung)이 인정되고 있는바, 이를 ‘헌법의 효력’이라고도 한다. 이것은 법효력론과 마찬가지로 사람을 구속하는 힘으로서의 규범의 ‘타당성’(validity, Gultigkeit)과 규범이 사실로서 행하여지고 있다는 의미의 ‘실효성’(efficacy, Wirksamkeit)으로 나누어 생각할 수 있다. 현행 헌법이 규범성을 갖는다는 것은 하나의 역사적ㆍ구체적 질서가 규범성을 갖는다는 것이다. 헌법이 어느 정도 현실적 효력을 획득하는데 성공하는가는 헌법의 규범력의 문제, 즉 역사적 생활의 현실에서 결정하여 규제하는 작용을 할 수 있는 헌법의 능력의 문제이다.
이 규범력은 한편으로는 헌법내용의 실현가능성에 달려 있다. 헌법의 생명력과 작용력은 헌법이 그 시대의 자발적인 세력과 생동하는 시대적 경향에 결합될 수 있다는 점, 이러한 세력들을 활동하게 하고 서로 정서(整序)시킨다는 점, 그리고 헌법은 대상에 의해 결정되는 구체적 생활관계의 전체질서라는 점에 기초한다. 다른 한편, 헌법의 규범력은 헌법생활에 참여하는 자가 헌법의 내용을 실현하고자 하는 그때 그때의 현재적 의지에 달려 있다. 헌법은 모든 법질서와 마찬가지로 인간의 활동에 의하여 실행되는 것을 필요로 하기 때문에, 그 규범력은 그 내용을 구속력 있는 것으로 보려는 용의(用意)와 그리고 저항에 부딪쳐서도 그 내용을 실현하고자 하는 결의(決意)에 달려 있다.
한편, 헌법재판(Verfassungsgerichtsbarkeit)이란 헌법분쟁 또는 헌법침해의 문제를 헌법규범을 기준으로 유권적으로 결정함으로써 헌법질서를 유지ㆍ수호하는 국가작용이라고 일컬어진다. 헌법재판은 헌법의 규범력과 실효성을 보장하고, 헌법에서 보장하고 있는 기본권을 실현하며, 국가작용의 합헌성을 보장하여 모든 국가작용이 헌법질서 속에서 행해지도록 함으로써 헌법을 보호하고 실현한다. 헌법재판은 입헌주의(constitutionalism)와 자유민주주의(liberal demo-cracy)의 핵심적 징표 중의 하나로 평가된다.
이러한 헌법재판은 적어도 이념적으로는 ‘헌법의 최고규범성’(supremacy of the constitutional law)을 전제로 해서 ‘헌법’과 ‘일반법률’의 효력상의 차이를 인정하고, 헌법이 가지는 정치생활주도적ㆍ권력통제적ㆍ자유보장적ㆍ사회통합적 기능 등을 성문의 헌법전으로 명백히 규정하거나 인정하는 경우에 그 제도적 의의가 뚜렷해지기 마련이다.
이와 같이 규범통제를 비롯한 헌법재판은 헌법의 최고규범성과 통치권의 헌법기속성을 담보하기 위해서 헌법제정권자인 국민이 헌법에 의해 직접 부여한 “헌법적 정당성”을 갖는 권력통제적인 권한이다.

2. 위헌법률심판제도의 본질

규범통제, 즉 위헌법률심판이란 법률의 위헌여부를 심사해서 위헌인 법률의 효력을 상실시키는 헌법재판을 말한다. 위헌법률심판제도는 헌법재판의 가장 핵심적인 제도로 평가받고 있다.
이하에서는 헌법의 규범력이 실제 헌법재판, 그 중에서도 위헌법률심판제도에서 어떻게 나타나고 있는지를 미국 연방대법원의 Marbury 사건(가), 독일 연방헌법재판소의 자갈채취 사건(나), 그리고 한국 헌법재판소의 특허소송단심제 사건(다) 등 주요 국가 헌법재판기관의 대표적인 판례 1개씩을 살펴봄으로써 위헌법률심판제도의 본질적인 의미를 고찰해 보기로 한다.

가. 미국 : Marbury v. Madison 사건 [1 Cranch (5 U.S.) 137 (1803)]
(1) 사건의 개요와 쟁점
(가) 사건의 개요
1800년 11월에 실시된 총선거에서 독립 이래 정권을 장악해 왔던 연방파(Federalists)는 연방 대통령선거 및 연방 상ㆍ하원선거에서도 공화파(Republi- can)에게 패배하였다. 그러나 선거후에도 다음해 3월 3일까지는 대통령 및 의회의 임기가 지속되므로, 연방파는 그 동안에 사법부를 자파(自派)의 사람들로 임명하려고 하였다. 그리하여 당시 국무장관직에 있던 John Marshall도 이러한 정책의 일환으로 연방파의 Adams 대통령에 의하여 1801년 2월에 46세의 나이로 연방대법원장(1801~1835 재직)에 임명되어 겸직하였다. 그리고 곧이어 ‘연방법원 조직에 관한 법률’(the Circuit Court Act)이 연방파가 지배하고 있던 의회에서 제정되었는데, 이 법에 의해서 대통령에게 광범위한 법관임명권이 부여되었다. 그리하여 Adams 대통령은 위 법 통과 후 14일 남짓한 짧은 재직기간 중에 다수의 판사를 임명하였다.
이 사건의 원고인 William Marbury도 워싱턴 D.C.의 치안판사(治安判事, justice of the peace)로 임명된 42명 중의 한 사람이었다. 3월 2일 대통령에 의해서 지명되고 3일 밤 자정까지 상원의 동의를 얻어 임명장까지 작성해서 대통령의 서명을 받고 Marshall 국무장관이 미합중국 직인을 날인까지 했으나 그 중 25명에게만 임명장을 교부하고, 나머지 사람들에게는 임명장을 교부하기 전에 4일이 되어 공화파 Jefferson 대통령의 임기가 시작되었던 것이다. 새 대통령 Jefferson은 신임 국무장관 Madison에게 위 미교부된 나머지에 대하여 임명장의 교부를 모두 보류하라고 지시했다. 임명장 없이는 직무를 수행할 수 없었기 때문에 임명장을 받지 못한 사람 중 Marbury 등 4인은 국무장관 Madison을 상대로 임명장 교부를 강제하는 이른바 ‘직무집행명령영장’(職務執行命令令狀, writ of mandamus. 이하 “집행영장”으로 약칭한다)의 발급을 구하는 소송을 제기하였다. 이 소송은 1789년에 제정된 법원조직법(the Judiciary Act) 제13조에 의거하여 연방대법원에 직접(제1심으로) 제기되었다.

(나) 쟁점
이 사건의 쟁점은 다음의 3가지이다. 첫째, 원고는 그가 주장하는 임명장을 구할 권리가 있는가? 둘째, 그에게 권리가 있고 그 권리가 침해되었다면 법률은 그에게 구제를 허용하는가? 셋째, 법률이 그에게 구제를 허용하고 있다면 그 구제는 연방대법원으로부터의 집행영장의 발부가 될 것인가?
이 점과 관련하여 왜 관할권 문제가 처음부터 판시되지 않고, Marbury가 임명장에 대한 법적 권리를 가지며 법원은 그 구제기관이라는 점이 서두에서 자세히 판시되었는지에 대한 의문이 제기될 수 있다.

(2) 판결의 요지
(가) 원고의 법적 권리 문제
우선 원고는 임명장을 받을 법적 권리를 가지고 있는가가 문제되었다. 이에 대하여 연방대법원은 Marshall이 작성한 판결문에서 “Marbury에 대한 임명행위는 상원의 동의, 임명장에 대한 대통령의 서명, 국무장관에 의한 미합중국 직인의 날인이 이미 완료되었으므로 완전한 것이다. 또한 그 관직을 창설한 법률이 그 관리에게 5년간 집행부로부터의 독립을 보장하였으므로 그 임명은 취소될 수 없고 법률에 의하여 보호되는 법적 권리가 부여되었다. 그러므로 임명장을 교부하지 않고 보류하는 것은 당 법원의 의견으로는 법에 의하여 보장되는 기득의 법적 권리(vested legal right)의 침해라고 생각되는 행위이다.”라고 밝혔다.
다음, 원고가 그 권리침해에 대하여 법적으로 구제수단을 가질 것인가 여부에 대하여는 “이 영장은 정부의 직원에 대하여 그 직무에 속하는 특정한 것을 명하는 것이다. 이는 그 성질상 당연한 것이며 … 그것은 단지 법적으로 기속된 행위의 수행을 강제하기 위한 것이다. 본건은 … 법적으로 승인된 권리의 구제를 위하여 국가의 법률에 호소할 권리가 있다.”고 하여 원고가 소구(訴求)하는 집행영장의 법적 근거를 인정하고 있다.

(나) 연방대법원의 집행영장 발부권한
Marshall은 연방대법원이 이와 같은 집행영장을 발부할 권한을 보유하고 있는가에 관하여 논하면서 예상되었던 판결의 결과를 역전시켰다. 집행영장 발부권한의 근거가 되었던 법원조직법 제13조는 특정 사항에 있어 집행영장의 발부에 관한 초심관할권(original jurisdiction)을 연방대법원에 부여하는 조항이었다. 그런데 미국연방헌법은 원칙적으로 연방대법원에 상소심의 관할권(appellate juris-diction)을 부여하고, 다만 예외로서 대사(大使) 기타 외교사절 및 영사(領事)에 관한 모든 사건과 주(州)가 당사자인 사건에만 연방대법원에 초심의 재판관할권을 부여하고 있다(제3조 제2항).
Marshall은 집행영장을 발부하기 위하여는 그것이 상소관할권의 행사이든가 또는 그 행사에 필요하다는 것이 표시되지 않으면 안 된다고 하였다. 그런데 이 사건의 경우 명백히 초심관할권에 속하는 사항이므로 동법의 규정은 헌법에 의해서 시인되지 않는 것으로 보인다고 하였다. 즉, 원고들이 의존하고 있는 법원조직법 제13조가 연방대법원의 초심관할권을 인정한 것은 헌법위반이며, 따라서 원고측의 논지는 근거를 상실한다는 것이다. 이 부분에서 Marshall은 미국연방헌법 제3조 제2항에서 규정한 바, 연방대법원의 초심관할권을 “열거규정”으로 보았다. 만일 이 조항을 예시규정으로 해석했다면 위헌문제는 발생하지 않았을 것이다.

(3) 이 판결의 의미
(가) 사법심사 : 정치적 돌파구?
이 소송은 그 당시 지극히 의심스러운 것이었다. 연방대법원이 집행영장을 발부한다고 하더라도 행정부가 이를 무시할 것이 분명하였고, 따라서 연방대법원의 권위는 실추할 것으로 보였다. 그렇다고 청구를 기각한다면 이 역시 공화파의 교만한 승세에 굴복하는 것이 되었다. 즉, Marshall은 딜레마에 봉착한 것이다. 그런데 Marshall은 이 사건에서 연방대법원의 권위를 고양시킬 기회를 발견하였다. 여기서 Marshall이 생각해 낸 것이 사법심사(Judicial Review)였다.
주지하다시피 Marshall의 Marbury v. Madison 사건 판결은 어디까지나 정치적 동기에서 내려진 것이다. 그러나 그는 이러한 ‘정치성’을 거의 완벽하리만큼 정연한 법적 논리로 순화시키고 있다. 그는 사법심사에 관한 어떠한 판례도, Coke 판사의 주장도, 그리고 심지어는 Federalist Papers에 실린 Hamilton의 논설도 전혀 인용하지 않고, 다만 헌법과 일반법률과의 위계관계(位階關係)와 사법권의 본질과 임무에 비추어 사법적 위헌심사권을 주장하고 있다.
결국 이 사건에서 Jefferson 일파가 정치적으로 승리한 것처럼 보이나(재판결과 환영), 실제로는 소수파인 연방주의자들이 사법부를 통하여 입법부에 대한 우월적 지위를 획득하고자 하는 정치적 의미를 가지고 있었다.

(나) 헌법위반, 그래서 무효(효력상실)?
Marshall은 이 판결에서 “헌법에 반하는 법률은 무효이다.”라고 했지만, 문제된 “법원조직법 제13조는 무효이다.”라고 직접 판시하지는 않았다. 이러한 판시여부는 현실에 있어서는 매우 큰 차이를 초래하는데, 동 판결에도 불구하고 법원조직법 제13조는 ‘계속 유효하다’고 여전히 주장될 수도 있다. 다만 계속 적용될 경우 연방법원에서는 같은 내용을 판시하는 무익한 소송이 될 뿐인 것이다. 그러한 소송 결과에 대한 비난은 법집행당국이 지게 될 것이다.
결국 연방대법원이 어느 법률은 헌법에 위반되므로 무효라고 말할 수는 있겠지만 그렇다고 해서 동 법률이 폐지되는 효과를 갖는 것이라고 볼 수 없다. 법원조직법 제13조 자체가 폐지된다고 하기에는 사법심사권 또는 위헌무효선언권 및 위헌결정의 효력에 관한 법원의 권한이 너무 약한 헌법적 근거를 가지고 있는 것이다. 그러므로 규범충돌 문제에 대한 동 판결의 결론은, 그 논리적인 수사(修辭)에도 불구하고 사실상 기본적으로 ‘당해사건에 대한 법률적용 배제’에 그칠 수밖에 없고, 또한 사법심사권의 인정과 법원조직법(제13조)이 헌법에 위반된다는 Marshall의 판시는 결국 동 판결에서 방론(dicta)에 불과한 것이라는 견해가 있다.

(4) 평가
당시 이 판결은 적지 않은 비판을 받았다. 우선 Jefferson 행정부는 (재판과정에서) 첫째, 사법적 위헌심사가 근본적으로 헌법상의 원칙인 권력분립에 위배되며, 둘째, 그것은 정당하게 선출된 국민대표를 통하여 표현되는 국민의 주권적 의사의 거부를 뜻하는 것으로 귀족주의적이며 반민주적이라고 비판하였다.
그 밖의 논란으로는 성문헌법상 하등의 명문규정이 없음에도 불구하고 법원의 재판에 의해서만 그처럼 중요한 권한을 스스로 장악한다는 것이 과연 합헌적이며 합리적인가 하는 점, 그리고 법원의 사법적 위헌심사가 결국 사법부에 의한 입법 또는 정책수립을 뜻하는 것이 아닌가 하는 점이었다. 이는 “위헌법률심사는 국민의 대표기관인 의회의 행위를 번복하는 것이므로 헌법에 성문의 근거가 없이 헌법의 우위성이나 사법권의 기능만으로 이를 인정하는 것은 곤란하다.”는 입장을 반영하는 것이다.
이러한 반대와 논란에도 불구하고 Marbury v. Madison 사건에 의해 확립된 미국의 사법적 위헌심사제도는 미국 헌법질서에 있어서 가장 특징적인 제도로 인식되어 왔다. 그러나 위헌법률심사권이 자의적으로 행사된 것은 아니고, 정치세력의 반응과 사회적 결과에 대한 예민한 정치적 감각을 통해 적절하게 행사되었다. 실제로 Marshall 대법관이 재임한 30여년 동안에 법률의 위헌을 선언한 것은 Marbury v. Madison 사건뿐이며, 그 후 54년이 지난 1857년에야 두 번째의 위헌판결을 내렸다. 또한 초창기 미국연방대법원이 무효선언했던 법률의 대부분은 비사법적(非司法的) 업무를 법원으로 하여금 관장하도록 하는 내용으로서 사법부의 조직과 관할권에 관한 것들이었다. 따라서 타부(他府)의 조직과 권한, 국민의 기본적 권리, 사회ㆍ경제분야의 정책을 내용으로 한 법률들에 대하여 위헌판결을 한 예는 극히 드물었다. 더욱이 역대 대통령과 국회가 법원의 사법심사권을 존중하였다는 사실 역시 법원의 위헌심사권이 실질적인 권한으로 확립되는데 좋은 환경이 되었다.
이 판결에서 연방대법원은 연방헌법 제3조 제2항이 규정한 연방대법원의 초심관할권을 “열거규정”으로 해석하였다. 그리고 연방헌법의 최고규범성을 근거로 심판대상 법률조항이 이 나라의 최고규범인 연방헌법에 위반된다는 이유로 그 적용을 배제하였다. 그렇지만 원고의 권리는 결과적으로 구제되지 못하였다. 이는 미국 연방대법원에서 연원(淵源)한 위헌법률심판제도가 ‘당사자의 권리구제’보다는 ‘헌법의 규범력 확보’에 그 근거를 두고 있었다는 것을 보여준다고 하겠다.

나. 독일 : 자갈채취 사건 [BVerfGE 58, 300]
(1) 사건의 개요와 쟁점
(가) 사건의 개요
당해사건의 원고는 뮌스터란트(Munsterland) 북부에서 자갈채취업을 운영하고 있었다. 자갈채취시설이 위치하고 있는 토지는 그의 재산이다. 원고는 1936년 이래로 지하수 영역까지 굴착하여 모래와 자갈을 채취하고 있었다. 1965. 2. 원고는 자갈채취를 계속할 수 있도록 자신에게 수자원관리법에 따른 허가를 내달라고 신청하였다. 1973. 10. 관할행정청은 자갈채취 장소와 상수도시설의 우물시설 간의 거리가 부분적으로는 120m밖에 되지 않기 때문에 자갈채취로 인한 웅덩이의 오염이 우물에까지 이를 수 있고, 또 공용음용수 공급을 위협할 수 있다는 이유로 이 신청을 거부하였다. 원고의 이의제기는 성공하지 못했다. 원고는 허가처분발급이행의 소를 제기하지 않고 보상금(Entschadigung) 지급신청을 하였는데 이 신청도 거부되었다.
이에 대해서 원고는 노르트라인-베스트팔렌 주(州)를 상대로, 금액산정은 법원의 재량에 맡겨져 있는, 보상금지급의 소를 제기하였다. 원고는 자갈채취에 대한 허가거부는 자신이 설치해서 운영하는 영업과 토지소유권에 대한 수용침해(Enteignung)라고 주장하였다. 주(州)법원은 원고승소 판결을 선고하였다. 이에 대하여 제기된 피고의 항소는 기각되었고, 피고가 상고를 제기하자 연방최고법원(BGH)은 재판을 정지하고 연방헌법재판소에 위헌제청을 하였다.