제1장 민법의 기초이론

제1절 민법의 의의

Ⅰ. 법질서의 일부로서 민법
1. 사람과 공동생활
사람은 거의 예외 없이 다른 사람들과 어울려 공동생활을 하고 있다. 이러한 공동생활은 단체의 구성원이 일정한 준칙에 따라서 행동하는 때에 비로소 가능하며, 구성원 각자가 위 준칙을 무시하고 제멋대로 행동한다면 공동체의 존립이 불가능하다. 이 세상에 존재하는 자원은 유한한데 사람의 욕망은 끝이 없는데다가 권리의 접촉면에서 상호 이해충돌과 그로 인한 분쟁발생을 피할 수 없어, 위와 같은 이해충돌과 분쟁을 조정할 일정한 행위 준칙이 없을 경우 공멸할 수밖에 없기 때문이다. 따라서 사회가 있는 곳에는 반드시 공동생활을 규율하는 준칙이 있다(Ubi societas ibi ius).

2. 사회규범으로서의 법
위와 같은 공동생활의 준칙은 인과율이 지배하는 「존재의 법칙」이 아니라 인간의 이성에 따라 스스로를 합목적적으로 규율하는 「당위(當爲)의 법칙」인 규범이다. 사람이 공동생활에 있어서 지켜야 하는 규범에는 법과 도덕, 관습, 종교의 교리 등이 있고, 위와 같은 사회규범들은 처음에는 서로 경계가 없이 일체를 이루고 있었으나, 사회가 발달됨에 따라 각각 다른 영역으로 나누어지게 되었다. 이들 사회규범 사이의 본질적 차이, 특히 법과 다른 규범과의 구별 등에 관하여는 지금도 법철학적 논의가 끊이질 않고 있고, 법의 개념에 관한 정설도 아직은 없다. 다만 법은 그것을 지킬 것이 국가권력 등에 의하여 강제되는 점에서 다른 사회규범들과 구별되는 특징이 있다는 것이 일반적인 설명이다. 또한 법은 법이념에 봉사하는 의미를 가져야 하므로 그 내용에 관하여도 정당성을 구비하여야 한다.

3. 법질서의 일부로서 민법
일정한 시기에 어느 사회에서 행하여지는 법규범들은, 그것이 가지는 의미와 내용으로 서로 관련을 가지고 있으며, 어느 정도의 체계적 통일성을 갖추고 있다. 이러한 규범의 체계를 법질서 또는 법체계라고 일컬으며, 민법은 이러한 법질서의 일부로서 사람의 재산관련 활동과 가족관계 등을 규율한다. 민법의 의의는 법질서 중 민법이 차지하는 지위를 밝힘으로써 확정될 수 있는바, 통설은 「민법은 사법(私法)의 일반법」이라고 설명한다.

Ⅱ. 실질적 의미의 민법
민법은 사람의 생활관계 중 재산과 가족관계 등 사적인 영역을 규율하는 사법이고, 범위에 제한 없이 모든 사람에게 적용되는 일반법이며, 권리와 의무의 발생ㆍ변경ㆍ소멸에 관하여 규정하고 있는 실체법이다.

1. 사법(私法)으로서 민법
법(법체계)을 공법과 사법으로 나누는 로마법 이래의 전통적 태도에 따르면, 민법은 사법에 속하는 법이다.
가. 공ㆍ사법 구별에 관한 학설의 대립
(1) 학설의 개관
실정법 가운데서, 민법ㆍ상법 등은 사법에 속하고, 헌법ㆍ형법ㆍ민사소송법ㆍ형사소송법과 각종 행정법규 등은 공법에 속한다고 설명하는 것이 일반적인 견해이나, 공ㆍ사법의 구별기준에 관하여는 정설이 없고 아래와 같은 여러 학설들이 주장되고 있다.
(가) 이익설(목적설)
공익 보호를 목적으로 하는 법이 공법이고, 사익 보호를 위하는 법이 사법이라는 견해이다.
(나) 성질설
법이 규율하는 법률관계가 평등한 것인지 여부를 기준으로 하여, 권력ㆍ복종의 관계(수직관계)를 규율하는 법을 공법이라 하고, 평등ㆍ대등의 관계(수평관계)를 규율하는 법을 사법이라고 하는 견해이다.
(다) 주체설
법이 규율하는 생활관계의 주체를 기준으로 하여, 국가 기타의 공공단체 상호간의 관계 또는 이들과 개인과의 관계를 규율하는 법이 공법이고, 개인 상호간의 관계를 규율하는 법은 사법이라는 견해이며, 이는 국민 또는 인류로서 생활관계를 규율하는지 여부에 따라 공ㆍ사법을 구별하는 생활관계설과 대동소이하다.
(라) 결어
공ㆍ사법의 구별이란, 법의 개념이나 이념으로부터 선험적ㆍ절대적으로 이끌어 낼 수 있는 법개념이 아니라, 연혁적ㆍ상대적인 것으로 보여지고, 위의 각 견해들은 그 구별에 관한 일응의 기준을 제시하고 있으면서도 극복하기 어려운 모순도 내포하고 있는바, 현재의 유력한 견해는 주체설(또는 주체설+성질설)이다.
(2) 구별의 필요성(실익)
(가) 구제절차의 상이
공법상 쟁송을 규율하는 행정소송법과 행정심판법은 재판의 관할 및 절차 등에 관하여 사법상의 다툼을 전제로 하는 민사소송법과 다른 규정을 두고 있는바(법원조직법 제40조의 4, 행정소송법 제9조, 제28조 등), 법률상 쟁송에 관하여 행정사건과 민사사건의 구별의 표준을 세우기 위하여 공법과 사법의 구별은 필요하다.
(나) 기본원리의 상이
구체적인 법률관계에 관하여 이를 규율하여 줄 직접적인 법규정이 없는 경우 관련 법원리에 의하여 그 법률관계의 내용을 결정하게 되는바, 이때 적용할 법원리를 정하기 위하여도 공ㆍ사법의 구별은 필요하다. 사법의 영역에서는 사적 자치가 허용되므로 원칙적으로 각 개인이 자기 의사에 따라 법률관계를 형성할 수 있고, 법의 흠결이 있더라도 당사자의 의사에 따른 보충이 허용된다. 반면 국가적 목적의 달성 등을 존재이유로 하는 공법의 영역에서는 엄격한 법치주의가 적용되는 관계로 법이 허용하는 범위에서만 우월적ㆍ특수적 지위가 인정되는 공권력의 행사가 허용되고, 법이 흠결된 경우에는 원칙적으로 공권력의 행사가 허용되지 않는다.

*** 공법과 사법의 혼합(사법의 공법화)
ㆍ 종래의 공ㆍ사법의 구별로는 분간이 어려운 중간적 법영역의 출현
- 국민의 생존권 보장의 이념에 입각하여 사적 자치에 대한 제한을 규정
: 사회법(노동관계법, 사회보장법 등)
- 국민경제질서를 바로잡기 위하여 사적 자치 등에 대한 국가권력의 개입을 규정
: 경제법(독점규제 및 공정거래에 관한 법률 등)
- 특정의 주제를 중심으로 관련 공ㆍ사법 규정들을 단행법으로 포섭하여 규정
: 소비자기본법, 환경정책기본법 등
ㆍ 최근 실질적 평등의 보장과 공공복리의 원리에 의거하여 사회법 등이 더욱 확대ㆍ강화되고 있는 추세임
ㆍ 공법과 사법의 구별을 부정하는 학파의 유력한 논거가 됨

나. 판례의 입장
(1) 사법의 영역으로 규율
대법원은 ‘지방재정법에 의하여 준용되는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다’고 판시하는 등(대법원 2006.6.19.자 2006마117 결정, 2009.12.24. 선고 2009다51288 판결), 사경제 주체로서의 지방자치단체의 택지공급계약이나 물품구입계약, 국유재산 중 일반재산의 대부행위(대법원 2000.2.11. 선고 99다61675 판결), 국유재산 중 행정재산 사용권자의 전대행위(대법원 2004.1.15. 선고 2001다12638 판결), 공공용지의 협의취득(대법원 2004.9.24. 선고 2002다68713 판결), 국유철도의 사고로 인한 손해배상(대법원 1997.7.22. 선고 95다6991 판결)을 사법관계로 파악하고 있다.

사법상의 계약으로서 공공계약 대법원 2006.6.19.자 2006마117 결정
지방재정법에 의하여 준용되는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다고 할 것이므로, 계약체결을 위한 입찰절차에서 입찰서의 제출에 하자가 있다 하여도 다른 서류에 의하여 입찰의 의사가 명백히 드러나고 심사 기타 입찰절차의 진행에 아무 지장이 없어 입찰서를 제출하게 한 목적이 전혀 훼손되지 않는다면 그 사유만으로 당연히 당해 입찰을 무효로 할 것은 아니고, 다만 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 그러한 하자를 묵인한 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 결과가 될 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다고 해석함이 타당하다.
(2) 공법관계로 규율
대법원은 ‘「법률 제 3872호 하천법 중 소멸시효가 만료된 하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법」 제2조 등에 의한 손실보상청구권의 법적 성질은 하천법 본칙이 원래부터 규정하고 있던 하천구역에의 편입에 의한 손실보상청구권과 하등 다를 바가 없는 것이어서 공법상의 권리임이 분명하므로 그에 관한 쟁송도 행정소송절차에 의하여야 한다’고 판시하였고(대법원 2006.5.18. 선고 2004다6207 전원합의체 판결), 행정재산에 대한 사용ㆍ수익의 허가 및 취소(대법원 1997.4.11. 선고 96누17325 판결), 귀속재산의 매각(대법원 1998.4.24. 선고 96다48350 판결), 공공용지의 수용재결(대법원 2001.1.16. 선고 98다58511 판결)등을 공법관계로 파악하고 있다. 한편 법률의 규정 등에 따라 행정기관의 권한을 행사하는 단체의 처분인 대한변호사협회의 징계처분, 재건축조합의 각종 결정 등이 공법관계로 규율됨을 유의하여야 한다.

2. 일반사법으로서 민법
가. 일반법과 특별법
사람ㆍ장소ㆍ사항 등에 관하여 특별한 제한 없이 일반적으로 적용되는 법을 「일반법」이라 하고, 일정한 사람 등에 대하여서만 적용되는 법을 「특별법」이라고 일컫는 바, 민법은 사람ㆍ장소ㆍ사항 등에 제한 없이 모든 사람의 일반적 생활관계에 적용되는 일반법이다.
일반사법으로서 민법이 있는 반면, 특정한 사람ㆍ생활관계에 한하여 적용되는 특별사법이 있고, 그 중에서 가장 중요한 것은 상법이다. 특별사법으로서 상법은 영리를 목적으로 활동하는 사람, 즉 상인들에 의한 상거래관계와 상행위에 관하여 다룬다(주의할 것은 상법은 민법과의 관계에서는 특별사법이지만, 어음법 등 상사특별법에 대해서는 일반법의 지위를 갖는다는 점이다).
나. 특별법 우선의 원칙
일반법과 특별법을 구별하는 실익은, 특별법이 일반법에 우선하여 적용되는 것에 있다. 즉 일반법과 특별법이 경합되면 특별법이 먼저 적용되고, 특별법이 규율하지 않는 사항에 관하여만 일반법이 적용된다.

--- 본문 중에서