제1장 서론

제1절 연구의 목적

현대사회에서의 분쟁은 기술의 발달, 인구의 증가로 대량화ㆍ복잡화의 특성을 갖게 되었다. 따라서 전통적 의미의 소송체계인 1대1의 당사자주의로는 분쟁을 효율적으로 해결하는데 한계가 발생한다. 소액ㆍ다수 피해의 문제가 법적으로 복잡다기할 경우 국가가 선제적으로 해결해 주면 보다 간명하게 해결될 수 있다. 그러나 모든 문제를 국가가 해결해 준다는 것은 실제로 가능하지도 않고 가능하더라도 국가의 지나친 통제가 더 우려되는 상황이 발생한다. 집단소송은 소액ㆍ다수의 피해가 있을 때 전통적으로는 해결하지 못하는 (특히 소송으로 얻는 이익과 소송에 들이는 비용의 차이로 인하여 발생하는) 사건에 있어서 당사자적격의 확대를 통하여 분쟁해결에 기여하는 제도이다. 물론 소를 제기하지도 않을 정도의 이익이라면 그것이 경제적ㆍ실질적으로 의미가 있겠느냐는 의문이 있을 수 있지만 이는 소액ㆍ다수의 피해에 대한 구제의 필요성을 무시한 처사이다. 이미 대부분의 선진국들이 대표당사자 소송형태 및 단체소송 등을 통하여 이러한 소액ㆍ다수 피해의 구제방법을 고안해 놓은 상태이고 분쟁의 국제화로 인하여 외국의 집단소송을 무시할 수 없는 지경이 되었다. 현대 사회는 다수의 위험원을 가지고 있는 위험사회이기 때문에 위험을 감소 또는 방지시키려는 노력을 제고하기 위하여 소송제도를 선진화시키는 것은 매우 중요한 일이다. 실제로 집단피해가 있을 때마다 집단소송에 관한 입법논의가 진행되는 것을 보면 우리 사회가 집단적 분쟁해결에 있어 집단소송에 대하여 거는 기대가 크다는 점을 알 수 있다.
우리나라에서 집단소송은 여전히 많은 화두를 던진다. 우리나라에서는 이미 1980년대 후반에 들어서 소액ㆍ다수 피해자에 대한 구제를 어떻게 할 것인가를 본격적으로 논의하기 시작하였고 그에 따라 법무부에서 1990년대 중반부터 집단소송시안을 마련하였다. 그러나 집단소송은 기업을 파괴하는 제도이라는 인식이 매우 강하여 기업 측으로부터 강력한 반발을 사게 되었고 그 이후 입법 논의가 제대로 진행되지는 못하였다.
그러던 중에 1997년 IMF라는 국가적 경제위기를 맞으면서 집단소송 도입의 전기가 마련되었다. 증권분야에 있어 집단소송을 마련하여 견제수단을 강화하라는 국제통화기금의 권고에 따라 어쩔 수 없이 증권분야에만 한정하여 집단소송을 도입하게 된 것이다. 비록 우리나라 자체적인 의지에 따라 집단소송을 도입한 것이 아니어서 아쉬운 점은 있으나 논의 활로가 열렸다는 점에 큰 의의가 있다고 생각한다. 정작 도입이 필요한 분야인 환경, 식품, 인권분야에 대한 집단소송이 도입되지는 못하였으나 적어도 논의에 탄력이 붙었음은 부인할 수 없다. 최근 금융소비자 피해구제 방안에도 집단소송이 논의되고 있으며 심지어 가습기 살균제 사건까지 확대되고 있는 점을 보면 더욱 그러하다.
집단소송과 관련하여 논의되고 있는 현시점에서 가장 문제되고 있는 점은 이론적인 편향성이다. 집단소송이 도입되면 소송이 남발되어 변호사 집단에게만 유리한 제도로 오용될 것이라고 보는 견해와 집단소송을 통하여 모든 사회악을 해소하고 사회정의를 바로 잡을 수 있는 만능적 제도로 보는 견해는 모두 극단적이라고 생각한다. 집단소송을 연구하는 사람들은 이 가운데서 제도의 균형성을 추구하고 대안과 절충점을 찾을 수 있도록 안내할 필요가 있다.
현 시점에서의 집단소송은 크게 증권분야에서 미국식 대표당사자소송(class action)을 채택한 「증권관련 집단소송법」(이하 ‘증권관련 집단소송법’이라고 한다)과 소비자 분야, 개인정보보호 등의 분야에서 독일식 단체소송을 채택한 「소비자기본법」(이하 ‘소비자기본법’이라고 한다), 「개인정보 보호법」(이하 ‘개인정보 보호법’이라고 한다)으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 집단소송 제도가 과연 성공적으로 운영되고 있는지에 대하여는 의문을 품는 견해가 다수인 것 같다. 제도가 성공적으로 운영되고 있는지를 살펴 볼 때는 단순히 드러난 통계치만 가지고 단정 지을 수는 없지만 현재 드러난 이용실적만 봐서는 적어도 활성화에는 성공하고 있지 못하다고 봐도 과언이 아니다.
물론 집단소송이 지나칠 정도로 활성화가 되어 기업활동을 곤란하게 한다면 문제가 있고 그 점을 우려하여 2000년대 초반부터 집단소송의 남용을 방지하려는 많은 연구가 있었다. 특히 우리나라 증권관련 집단소송법 적용에 있어서는 변호사들이 집단소송을 통하여 얻게 될 이익이 사실상 없거나 오히려 공동소송보다 더 불리하여 실무상 통상공동소송을 통하여 절차를 진행하는 것이 훨씬 간편할 정도라고 한다.
증권소송은 금융지식을 배경으로 하기 때문에 상당히 전문적이고 복잡하다. 민사소송만 해도 법리적으로 상당히 어려운 부분이 많은데 금융지식이 배경이 되는 증권분야가 결합되어 있으니 더 복잡할 수밖에 없다. 누가 피해를 보았는지, 얼마나 피해를 보았는지 제대로 알 수가 없는 경우에 집단소송에 적합한 분야라고 할 수 있는데 증권관련 집단소송법에서는 증권을 다루는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 중 일부에 대하여만 집단소송의 대상을 인정하고 있다. 증권관련 집단소송이라는 명칭만 본다면 사실 증권과 관련성이 있기만 하면 집단소송이어야 함에도 불구하고 현재는 그 관련성이 지나치게 좁다.
집단소송 중 대표당사자소송 형태를 취하고 있는 대표적인 국가는 미국이다. 미국의 대표당사자소송의 경우 증권법과는 별개로 형평법을 거쳐 연방민사소송규칙에 입법화되었다. 연방민사소송규칙은 다양한 영역과 결합하여 분쟁을 해결하는 도구로 기능하였는데 남소 또는 남용이 심해지자 1990년대 중반 이후 개혁의 논의가 시작된 것이다. 우리나라에서 집단소송의 도입은 증권분야에서 시작되었는데 정작 법을 도입할 때에는 미국연방민사소송규칙을 모델로 한 것이 아니라 1995년의 사적증권소송개혁법을 모델로 한 것처럼 보인다. 즉 증권관련 집단소송이라면 증권소송과 집단소송이 분리되어 있는 분야로서 증권법과 민사소송법이 결합된 법률인 것인데 마치 증권법의 특별법인 것으로 오인될 소지도 있어 보인다. 따라서 본서는 증권법 요소와 소송법 요소를 구별하여 논의를 해 보도록 한다.
본서는 주요목적은 증권관련 집단소송을 활성화하기 위하여 작게는 증권관련 집단소송법의 개정안을 제시하고 크게는 집단소송법에 대한 법체계에 변화를 줄 필요성을 살펴보기 위함이다. 따라서 우리나라의 증권관련 집단소송법이 모델로 삼은 미국의 대표당사자소송 제도 및 그와 관련된 증권법 제도를 참고하였다. 미국의 대표당사자소송에 관련된 법률, 판례, 연구논문을 중심으로 우리 법을 조망하여 보려고 한다. 다만 우리나라는 증권분야에만 대표당사자소송을 도입한 것이므로 미국의 증권법 분야에 대하여도 개략적인 고찰을 하도록 한다. 증권관련 집단소송을 활성화하기 위해서는 소송절차의 측면에서 접근하는 것도 중요하지만 실체법적 측면에서도 접근할 필요가 있기 때문이다. 아울러 대표당사자소송형태를 취하고 있지는 않지만 단체소송의 형태로 분쟁을 해결하고 있는 국가들, 최근에 입법화된 2단계 구제절차를 도입한 국가들로부터 시사점은 없는지 살펴보기로 한다. 대표당사자소송과 단체소송이 그 형태와 세부적인 기능은 다르지만 궁극적으로는 다수인에게 발생한 소액의 피해를 어떻게 해결할 것인지의 문제이기 때문에 ‘원고적격의 확대’라는 측면에서는 사실상 같기 때문이다. 최근 문제되고 있는 소비자집단소송의 발전방안에 대하여도 검토하였다. 소비자집단소송은 대표당사자소송과 단체소송이 조화를 이루어 발전해야 하는 분야라고 생각한다. 최근 제출된 법안을 분석하면서 대안을 제시하였다.

제2절 연구의 범위 및 방법

연구를 위하여 우리나라의 증권관련 집단소송의 연혁과 법무부 집단소송법 시안을 살펴보고 현재 문제되고 있는 사례들을 살펴본다. 이후 미국과 다른 국가들의 제도를 살펴 본 후, 증권관련 집단소송과 관계된 다른 실정법 분야를 검토한다. 현재의 증권관련 집단소송법에 대하여 적절하게 규정된 것인지 입법평가를 해보기로 한다. 이 부분에서는 회계학계의 연구성과를 같이 참조하였다. 종전의 연구는 대부분 비교법적 고찰, 연구 문헌 고찰이었으나 본서에서는 증권관련 집단소송의 또 다른 당사자들의 시각을 통하여 분석하고자 하였다. 기업측에서는 대부분 반대의 논거와 부정적 사례를 제시하고 있는데 비하여 회계학계에서는 비교적 실증적인 연구가 나와 있어 참조하였다. 선행 연구결과를 바탕으로 증권관련 집단소송법상 쟁점이 있는 조항에 대하여 조문 문구 및 개선사항을 검토하고 대안을 제시하기로 한다. 선량한 기업의 보호와 증권관련 집단소송의 활성화는 서로 대립되는 개념이 아니다. 즉 선량한 기업이라면 증권관련 집단소송이 제기되어도 충분히 방어가 가능하다. 따라서 남소에 대하여는 상응하는 패널티를 주도록 하되 선량한 투자자를 보호하기 위해서라면 불법에 상응하거나 그 이상의 응징을 할 수 있는 방향으로 조화를 이루게 하는 것이 바람직하다고 생각한다. 우리나라에서 집단소송이 비록 그 제기 건수는 몇 건이 없으나 그 위하효과가 전혀 없다고 단정하기는 어렵다. 그 점을 감안하여 증권관련 집단소송이 활성화될 수 있도록 논의를 진행하고자 한다.
제1장에서는 연구의 목적과 범위를 제시하고 제2장에서는 우리나라에서 문제되었거나 문제되고 있는 집단소송의 사례를 살펴보는데 일반적으로 집단소송이라고 불리는 분야와 증권관련 집단소송의 분야를 나누어 살펴본다. 이는 먼저 문제가 되는 사례를 살펴보고 향후 어떻게 개선점을 마련할지에 대한 화두로서 제시하였다. 그 후 우리나라 집단소송법의 제정 역사와 현황을 살펴본다. 증권관련 집단소송이 도입될 당시의 찬반론을 살펴보고 집단소송 도입 당시 연구의 집약체인 법무부 집단소송시안에 대하여 검토해 본다. 이후 현행법상 집단분쟁 해결제도인 통상공동소송, 선정당사자소송, 주주 대표소송 등에 관하여 현대형 분쟁에 있어서 한계점이 있음을 살펴보고 향후 집단소송의 개념을 정리할 때 공익소송의 성격을 점검하고 향후 바람직한 기본원리를 설정해 본다. 연혁적 측면을 살피는 것은 반면교사로 삼아야 할 부분, 미래에 참고해야 할 부분을 모두 보는 것으로 마치 한 나라의 역사를 보는 것과 같다. E.H. Carr가 주장했던 것처럼 ‘역사는 과거와 현재의 끊임없는 대화’라고 할 수 있듯이 증권관련 집단소송의 과거를 조명해 봄으로써 장래의 바람직한 방향을 모색하는 계기가 될 수 있다.
제3장은 비교법적 고찰이 주를 이룬다. 본서의 주제상 미국의 증권법 부분을 먼저 살펴보고 증권관련 집단소송에 있어 미국 연방민사소송규칙이 필요한 부분 발췌하여 살펴보기로 한다. 증권관련 집단소송은 사실 민사소송법과 증권법의 특별법이 결합된 형식이므로 양 법제의 관점에서 분석해 볼 필요성이 크다.
제4장에서는 미국 이외의 국가에서 증권관련 집단소송을 처리하는 방식을 살펴서 단체소송을 주로 채택하고 있는 국가에서도 배울 점은 없는지 알아본다. 특히 최근 독일에서는 자본시장 투자자 보호를 위한 시범소송제도가 연장되었다. 최근 논의가 되고 있는 2단계 권리구제를 택한 나라들이 있는데 대표적으로 일본, 프랑스, 브라질이 있다. 단체소송을 주축으로 하였던 프랑스에서도 집단소송이 도입되었고, 선정당사자의 특칙만을 마련했던 일본에서도 소비자집단소송 제도가 창설되었는데 우리나라에 시사점은 없는지 살펴본다.
제5장에서는 한국의 증권관련 집단소송의 현재 모습에 관하여 살펴보기로 한다. 이 법률의 이용이 저조한 원인이 무엇인지 입법 평가 방법을 통하여 분석해 보기로 한다. 특히 증권관련 집단소송에서 제2차적 책임자라고 할 수 있는 회계법인을 비롯한 회계업계의 평가들을 검토해보고 시사점은 없는지 살펴본다. 이미 증권관련 집단소송법은 민사소송법 이외에도 자본시장법, 「주식회사 둥의 외부감사에 관한 법률」(이하 ‘외감법’) 등을 포함하고 있어 그 관계에 대하여도 살펴본다. 아울러 18대~19대 국회의 입법현황을 살펴봄으로써 바람직한 입법방향을 제시하여 보고 19대 국회에서 논의가 마쳐지지 못했다면 20대 국회에서 바람직한 결론이 날 수 있도록 기본 방향을 제시하기로 한다. 아울러 현행 증권관련 집단소송법의 내용을 개략적으로 살펴보기로 한다.
제6장에서는 증권관련 집단소송의 내용을 살피고 관련 법제 정비를 통하여 활성화 방안을 논의한다. 현재의 증권관련 집단소송의 활성화를 위하여 증권관련 집단소송법의 개선안에 관하여 큰 쟁점을 위주로 검토해 보기로 한다. 미시적인 관점에서는 현행 증권관련 집단소송법의 해석론과 개선방안을 제시하지만 거시적인 관점에서는 2단계형 권리구제 형식에 대한 검토를 하기로 한다. 2단계형 권리구제 형식이 입법화되기 위한 전제조건과 제도의 개략적인 설계 및 도입의 실익을 논하기로 한다.
제7장에서는 소비자 집단소송의 발전방향에 관한 제언을 하고자 한다. 독일의 단체소소으 아스라엘 집단소송을 살펴보고 시사점을 도출한 후 제19대, 제20대 국회에 제출된 법안을 검토하고 소비자 집단소송의 개선방안에 대하여 살펴본다.

제2장 우리나라 집단소송에 관한 일반론

제1절 집단소송의 의의

집단소송은 종전의 소송절차에 따른 해결이 어려운 환경소송, 약해소송, 제조물책임소송, 증권소송, 소비자소송 등의 현대형 소송과 같이 소액ㆍ다수의 피해자가 발생한 분쟁을 해결하기 위하여 나타난 분쟁해결방식을 총칭한다. 집단소송은 기존의 소송절차를 간소화, 단순화시키면서도 소송의 본질을 최대한 유지하는 것이 중요한 과제이다. 일반적으로 집단소송의 특징이라면 ① 적절한 당사자적격자의 선정 ② 처분권주의나 변론주의의 제한 (피해자들의 절차권 보장 문제) ③ 소액다수 피해자들의 증명 부담을 고려한 증명책임의 완화 ④ 법관의 능동적ㆍ후견적 역할과 입법부ㆍ행정부에만 일임되었던 공공정책에 대한 사법적 고려 ⑤ 판결결과의 대세효 내지 파급효를 꼽을 수 있다. 대표적 입법례로 미국법의 대표당사자소송과 독일법의 단체소송(Verbansklage)이 있다. 이러한 이슈에 관하여 미국 및 독일의 제도가 중요한 기준이 될 수 있지만 또 다른 집단적ㆍ획일적 분쟁해결 방식인 도산법상의 원리도 상당한 참고가 될 수 있다고 보인다. 본서에서 집단소송은 미국법의 대표당사자소송(혹은 class action이라고 한다)과 독일법 등에서 인정되는 단체소송을 포함한 개념으로 사용하기로 한다.
우리나라에서 2005년 1월 1일부터 시행되고 있는 증권관련 집단소송법에서는 미국의 대표당사자제도를 받아들여 법원의 허가에 의하여 수권된 대표당사자가 소송을 수행하도록 하였고(제15조, 제21조) 대표당사자는 허가 후 제외신고기간 만료 전에는 다른 피해자와 병행하여, 제외신고기간 후에는 판결의 효력이 미치는 피해자를 갈음하여 소송수행권을 가진다고 할 수 있다(법 제28조). 2008년 1월 1일부터 시행된 소비자기본법에서는 독일의 단체소송을 받아들여 일정한 자격의 소비자단체가 법원의 허가를 받아 소송수행을 하도록 하였다(법 제70조, 제74조). 이 경우는 소비자단체가 법원의 허가로 소송수행권을 취득하게 된다. 증권관련 집단소송 및 소비자단체소송 두 제도 모두 법원의 허가에 의한 소송담당의 성격을 가진다.

제2절 집단소송의 필요성

본 절에서는 일반 집단소송이 될 수 있는 사례와 현재 진행중인 증권관련 집단소송의 사례를 살펴본다. 우리사회에서 집단적 분쟁해결의 필요성이 매우 크고 집단소송에 대한 기대가 높다는 점을 알 수 있다.

Ⅰ. 집단소송이 될 수 있는 사례

증권관련 집단소송이 도입되기 이전에 우리나라에서도 집단소송이 될 만한 사례는 다수 있었다. 가장 많이 언급되는 사건은 서울 망원동 수해사건이다. 이 사건은 1984년 서울 망원동일대가 장마로 인하여 침수되어 주민 수백 가구에 재산상 손해를 입게 되었다. 이에 주민들이 침수방지를 제대로 하지 못한 서울시를 상대로 손해배상청구의 소를 제기한 사건이다. 원고들은 ① 망원유수지 일대의 시설물을 점유ㆍ관리한 서울시의 관리상의 하자 ② 1979년 배수관로를 연장하고 수문의 이설공사를 시행한 현대건설의 부실공사 ③ 서울시 공무원의 수재발생 방지노력 태만을 이유로 들어 손해배상을 제기한 것이다. 법원은 이 사안의 수해가 “이미 설치된 인공공물인 망원유수지의 수문상자에 내재된 하자, 즉 통상 갖추어야 할 안정성을 갖추지 못한 하자로 인하여 발생한 것”이라고 하여 원고 승소판결을 내렸다. 그 외에도 대구페놀오염사건, 서산시 불량종묘사건, 유명백화점 사기세일 사건 등이 집단소송의 대상으로 거론된다.