제1권 프랑스 민사소송법의 핵심개념
이 권은 Jean-Paul Brandlard의 저서 ?L'essentiel des Regles de procedure civile?, 7e edition, Gualino, 2016을 번역한 것이다.

제1부 소권
소권(action)의 개념은 다음과 같이 생각할 수 있다. ; 소권은 청구에 의하여 작동하고 변호로서 청구에 답변하는데, 소권은 소송계속 중 당사자 각자에 의하여 맡겨진 지위에 상응한다.

제1장 소권의 개념

소권은 다음과 같이 정의되어 있다. 〈소권은 판사가 신청된 본안(fond)이 타당한지 아닌지를 재판하기 위하여 신청인 본인이 그 신청된 본안에 대하여 심문받을 권리이다〉 (프랑스 민사소송법 제30조 제1문). 상대방에 대하여는 〈소권은 청구인이 신청한 본안을 다툴 수 있는 권리이다〉
소권은 소송의 대상(contestation)에 대하여 본안 판결을 내리는(statuer) 의무를 가지도록, 사법기관(autorite judiciaire)에 제소(la saisine)를 허용한 것으로 법에 의하여 인정된 법적 권한이다.

1. 소권 : 권리(droit)도 아니고 청구(demande)도 아니다

재판상 청구를 하는 것과 소권의 보유자가 없거나 증명한 권리가 부존재하여 절차를 소멸시키는 것은 언제나 가능하다.

■ 소권은 권리와 혼동하지 말아야 한다
권리는 재판상(en justice) 소권이 없을 수도 있다. 자연채무로 변질된 민사채무(민법 제2219조와 제2224조에서 법정기간이 지나서 청구한 채권에 대한 변제(paiement)) 또는 법률이 재판의 이용을 차단하고 있는 도박빚(dette de jeu ou de pari)(민법 제1965조)을 예로 들 수 있다.
권리는 본안을 규율한다. 〈합명회사(une societe en nom collectif)의 사원(associe)은 회사의 채무에 대하여 무한?연대(indefiniement et solidairement) 채무를 부담한다〉(상법 제221-1조) 또는 반대로 유한회사(SARL: societe a responsabilitelimitee)의 사원은 그들의 출자를 한도(concurrence)로 손실에 대한 책임을 부담한다(상법 제223-1조).
소권은 판사가 권리의 본안을 검토하지 않아도 존재할 수 있다. 예) 소권은 시효소멸과 같은 불수리종결과 충돌한다(민사소송법 제122조 등). 그러나 권리와 소권 사이에 관련성이 존재한다. ; 권리의 본질(동산)과 특징(재산)은 소권(개인의 동산소권)의 법적 성질결정(qualification)을 하게 된다. ; 권리가 소권에 영향을 준다.
소권의 기능은 소권의 보유자에게 주관적 권리로서의 제재수단을 확보해주고 있다. 예를 들어 유실되거나 도난된 동산의 반환소권(민법 제2276조)이 그 예이다.

■ 소권은 청구와 혼동하지 말아야 한다
청구(demande)는 예를 들어 집행관 송달 같은 소송행위(acte de procedure)를 구성하고 있는데 이러한 소송행위를 통하여 상대방에 대항하여 소를 제기하게 되고 판사는 청구인의 사건을 담당하게 한다. 소권은 청구를 통하여 구체적으로 실현되는데 그 청구는 단순한 소제기 자격에 변형을 일으키는 것이다. 이렇게 이해한다면 재판상 청구를 행사하는 것은 소멸시효의 중단?법정이자의 기산점의 발생과 같이 소권 보유자의 법적 지위(situation juridique)를 변경시키는 역할을 한다.

2. 소권의 성격

판사에게 소를 제기할 수 있는 권리인 소권은 임의적이고(facultatif), 자유로이(libre) 행사된다.

■ 임의적인 특징
원칙적으로 소권 보유자는 소권을 행사할 의무가 없다. 즉 판사에게 청구를 실제로(effectivement) 행사할 의무는 없다는 의미이다. 예를 들어 재판상 손해배상의 주장(reclamer)을 포기한 피해자를 들 수 있다.

■ 자유로운 특징
권리를 실행했다고 해서 반드시 과책(faute)이 있는 것은 아니다(ne constitue pas). 청구기각(deboute)의 경우에 원칙적으로 소 제기자(initiateur)의 책임은 없다(이래서 법학(science juridique)은 어려운 것이다). 예외적으로 상소권 행사의 남용과 같이 재판상 권리남용(abus de droit d'ester en justice)은 악의적인 사기의 의도로 법원을 이용하고 남용하는 자를 제재한다.
즉, 아직 확정되지 않은(eventuellement) 손해배상 청구에서 손해가 없는 경우, 지연하거나 남용하는 방법으로 소를 제기(agir en justice)하는 자는 최대 10,000유로의 민사제재금(amende civile)의 판결을 받을 수 있다(민사소송법 제32-1조, 濫항소에 대한 제559조, 濫상고에 대한 제628조). 사법에 대한 접근은 권리행사가 봉쇄된(fermant le droit d'air) 예외적인 경우를 제외하고 프랑스 국민이든 외국인(외국인이 소를 제기하고 싶을 때 외국인이 제공해야 하는 재정보증(judicatum solvi)이 필요 없는 경우 포함)이든, 능력자(majeurs)이든 무능력자(incapables)이든 모두에게 자유롭게 개방되어 있다. 그래서 재판이 진행 중인 한, 판사의 요구에 따라 잠정적이거나 보전적인 조치가 허락된 긴급한 경우를 제외하고, 판사가 판단을 내릴 수 있도록 한, 민법 제2062조 등에 따라 규정된 참여절차(procedure participative)의 약정이 있다면 모든 쟁송(recours)에 대하여 판사는 수리불가능(irrecevable)하다는 판단을 내린다. 즉, 화해계약(transaction)은 당사자들이 발생한 소송의 대상(contestation nee)을 종결짓거나 발생할 소송의 대상(contestation)을 방지하기 위하여 체결된 계약이다(민법 제2044조). 당사자들 사이에 화해계약은 종국판결의 기판력(autorite da la chose jugee)을 가지며(민법 제2052조), 재판상 소권의 행사는 인정되지 아니한다.

보론 절차권의 남용과 대심주의 원칙의 퇴조(evacuation)

민사소송법은 절차권 남용으로 인한 판결을 선고할 수 있는 가능성을 인정하고 있다. 판사가 청구인의 소권이 남용에 해당하는지 부당한 지연을 위한 것인지를 판단할 때 1만 유로까지 이를 수 있는 민사제재금은 민사절차에서 국고(Tresor Public)에 귀속될 수 있도록 선고된다. 청구인이 소 제기할 수 있는 권리를 행사함에 있어서 소권 남용임을 판단하기 위하여 판사는 청구인의 과책(faute)의 특성을 규명해야 한다. 그렇지 않으면(A defaut), 소권의 남용에 관한 재판은 이유가 없는 것으로 판단된다. 청구는 판결이라는 재판기관(juridiction)의 가장 강력한 지배력에 종속되기 때문에, 당사자들의 청구가 없어도 직권으로 선고될 수 있다는 의미에서 절차권 남용을 선고한 판결(condamnation)은 직권으로 선고될 수 있다. 게다가 파기원(La Cours de cassation)은 절차권 남용에 대한 판결을 내리는 사건에서 판사가 직권으로 이 권한을 행사하는 것은 대심주의(contradiction) 원칙에 종속되는 것은 아니라고 판시하였다. 그러면서, 대심주의 원칙의 존중이 없음에도 불구하고, 판사에 의하여 선고된 민사제재금은 이유가 부기되어 있는(motivation) 선행 채무 뿐 만 아니라 소 제기할 수 있는 권리를 행사함에 있어서 청구인의 과책의 특성을 규명할 필요성과 같은 절차적 내용까지 불필요하게 하는 것은 아니다. 결국 1심 또는 항소심에서 이러한 민사제재금에 관한 판결이 선고되는 경우 상소를 할 수 있다(출처 ; 법무부 회신, 상원 관보(Journal Officiel) 2016년 5월 5일 1906면).


제2장 소권의 분류

법률가들이 선호하는 것 중의 하나가 분류를 하는 일이다. ; 법률가들은 모든 것을 권리, 청구, 소권으로 분류한다.

1. 권리의 본질에 기초한 분류

소권과 권리 사이에 분명한 관계가 있다. 다시 말해 절차법으로서의 주관적 권리와 실체법으로서의 주관적 권리 사이에 관계가 있는 것이다.

■ 대물소권(action reelle), 대인소권(action personnelle) 혹은 혼합소권(action mixte)
대물소권은 물권을 대상으로 한다. 예를 들어 소유권에 기한 (소유물) 반환소권, 동산 또는 부동산에 대한 점용권(usufruit)에 기한 반환소권을 들 수 있다.
대인소권은 채권으로 불리는 대인권의 승인(reconnaissance)과 제재(sanction)를 주장(reclamer)하는 데 맞추어져 있다. 예를 들어 이혼, 친자관계와 같이 지위에 관련된 소권처럼 특정 분야의 소권이 아닌 다른 모든 소권들 역시 대인소권에 속한다.
혼합소권은 같은 법적인 작용에서 나온 대물적 및 대인적 권리에 동시 적용된다(매각된 물건의 인도(delivrance)에 관한 소권). 여기에는 두 가지 소권이 관련되어 연결되어 있다. 하나는 대물소권(재산의 구체적인 반환청구(revendication physique), 나머지 하나는 대인소권(인도(livraison)채무에 대하여 채권자인 매수인(acquereur)이다).

■ 구별의 실익
대인소권의 경우 사물관할(la competence d'attribution)은, 예외적인 경우를 제외하고는, 청구금액(le montant de la demande)이 1만 유로 이상인 경우 대심법원(Tribunal de Grande Instance), 4천 유로와 1만 유로 사이인 경우 소법원(Tribunal Instance) (TI), 4천 유로 미만인 경우 근린법원(Juridiction de proximite)에 있다. 부동산 대물소권은 대심법원에 전속한다(부동산에 적용되는 부동산 소인(cause)과 같이, 큰 사건은 그에 상응하는 이유가 있다).
토지관할(la competence territoriale)에 관하여 보면 원칙적으로 대인소권의 경우 피고가 거주하는 지역의 법원에 있고 부동산 대물소권의 경우 계쟁 중인 부동산이 소재하는 지역의 법원에 있을 것을 요한다.

2. 소송의 객체에 근거한 분류

한편으로 중요한 동산 소권과 부동산 소권이 이어진다.

■ 동산 또는 부동산 소권
동산소권(action mobiliere)은 드문 경우로서 점유자가 소유자로 추정되도록 결정하는 민법 제2276조에 근거한 동산의 반환청구(revendication)를 목적으로 한다. 어떠한 구체적인 다른 범주에 포함시킬 수 없는 모든 소권을 수용하는 창고(fourre-tout)로서도 기능한다(예를 들어, 심지어 부동산과 관계가 있는 작위 또는 부작위 채무에 대한 제재 ; 이혼 소권, 친자(filiation) 소권, 채권의 승인(reconnaissance) 소권, 이들은 동일하게 동산소권으로 언급된다(se disent)).
부동산소권(action immobiliere)은 토지나 아파트의 소유권과 같이 부동산에 대한 반환청구를 목적으로 한다.

- 구별의 실익
부동산소권은 부동산 소재지의 대심법원에 속한다.
동산소권은 원칙적으로 피고 소재지의 대심법원, 소법원, 근린법원, 상사법원, 노동법원, 농촌임대차법원에 속한다.

3. 선행 분류의 조합

전통적인 분류는 서로 결합하여 다음과 같은 네 가지 조합을 형성한다.
동산 대물소권은 동산의 반환청구를 목적으로 한다(예를 들어 도난이나 유실).
부동산 대물소권은 부동산의 반환청구를 목적으로 한다(예를 들어 점유자에 의한 횡령).
동산 대인소권은 채권의 승인에 적용된다. 그러나 이혼, 친자 등 같이 구체적인 다른 범주에 포함되지 않는 모든 소권을 수용하는 창고(fourre-tout)의 역할도 한다.
부동산 대인소권은 드물다. 예를 들어 대규모 소유지를 소유함에 있어서 채권자가 목적물에 미측량된 토지의 일부를 가지고 있는 경우를 들 수 있다.

4. 레페레 보호(refere-sauvegrde) 제도를 위한 점유소권의 폐지(abrogation)

민법 제2278조는 다음과 같다 : 〈점유는 본안에 관한 권리를 고려하지 않고, 점유를 침해하거나 위협하는 장애로부터 보호된다. 점유의 보호는 소지자(deteneur)에게 점유자와 마찬가지로 인정(accordee)되고, 권리를 보유하고 있는 소지자 이외의 모든 자들로부터 보호된다.〉 2015년 2월 16일 제2015-177호 법률 제4조는 민법 제2279조를 폐지하였는데 이 조항은 〈점유소권은 민사소송법에 정해진 조건에 따라 평온하게 점유하거나 소지하고 있는 자에게 인정된다.〉고 규정하였다. 결과적으로 민사소송법 제1264조부터 제1267조는 행정명령(reglement)에 의하여 곧 폐지될 것이다.

■ 부동산 점유소권(action possessoire)의 목적
예를 들어 소유자가 누구인가와 같이 본안의 권리를 해결하도록 하는 목적을 가진 부동산물권소권(action petitoire)과 달리, 부동산만 관계된 점유소권은 점유(posession)와 소지(detention)에 관하여만 적용된다. 게다가 민사소송법 제1265조는 부동산물권소권에서 비경합적(non-cumul) 소권의 원칙을 고수하고 있었다. 본안에 관하여 소제기하는 자는 점유에 관하여는 더 이상 수리가능하지 않고(제1266조), 피고는 점유소권에 관한 장애사항(trouble)을 해결한 후에만 본안에 관하여 소제기 할 수 있다. 다음과 같이 세 가지로 점유소권을 구별할 수 있다. 2005년 1월 26일 법률 제2005-47호 이후 대심법원의 관할에 속하는 점유방해배제소권(la complainte), 점유방해예방소권(la denonciation de nouvel oeuvre), 침탈점유회복소권(la reintegration)이 그것이다. 도입 이후, 변호사에 의한 대리는 민사소송법 제751조가 적용되는 소권에 있어서 의무적인 사항이 되었다.

■ 레페레 보호(refere-sauvegarde)
파기원의 전원합의체 판결(Cass.ass.plen., 28 juin 1996 ; Bull. civ. n°6)에서는 부동산 점유의 보호는 레페레 소권에 속함을 인정하였다. 이는 2009년 파기원의 업무보고서(Rapport d'activite)에서 채택되었다. 그 이후 이러한 입장은 특히 레페레 소권이 점유소권 및 부동산물권소권의 비경합적 원칙으로 인하여 법리가 지나치게 복잡한 점유소권 보다 선호되었다는 사실에 기초하고 있다. 만약 어떤 사람이 점유권의 행사에 장애를 가지고 있을 경우 점유소권에 대하여 레페레 판사에게 점유에 대하여 소제기 할 수 있는 권리가 없다면, 레페레 판사는 통상 판결을 내릴 수 있는 권한을 수여하는 법문언(texte)에 따라 점유의 장애사항을 관할권의 대상으로 할 수 있다(대심법원에 대한 민사소송법 제808조, 제809조, 소법원에 대한 민사소송법 제848조, 제849조, 상사법원에 대한 제872조, 제873조).
레페레 판사로부터 보전조치 또는 현상변경(la remise en etat) 조치를 받기 위해서, 점유에 장애를 가지고 있는 자는 대부분의 점유의 장애 상황을 포함하는(couvre) 중대한 분쟁에서까지도, 일반적인 레페레(긴급성, 심각한 쟁점의 부재 또는 분쟁의 존재), 보전조치형 또는 현상변경형 레페레(긴급한 손해 또는 명백하게 위법한 장애의 존재)의 적용 조건 요건을 갖추어야 한다.
점유소권에 비교하여 레페레 절차가 가지는 장점들은 실질적이다. : 변호사에 의한 대리가 의무적이지 않으며(대심법원의 레페레도 같다). 비용이 저렴(limite)하다는 점이 있다 ; 레페레 절차는 신속히 효과가 발생하고(mise en œuvre), 단기의 기간 내에 결정을 얻을 수 있다(레페레 판사, 증거절차 판사는 점유소권에서 원고가 경우에 따라 증명해야 하는 다음과 같은 점유의 조건에 대하여 판시하지 않는다. ; 평온(plaisible) 점유, 1년 이상 점유 등) ; 게다가 레페레 절차는 대심법원에서 본안에 관한 소권과 경합할 수 있다. 더욱이 레페레 판사의 결정은 잠정적으로 집행력을 가지게 된다(민사소송법 제489조).

우리나라의 민사소송법은 일본 민사소송법의 영향을 받았고 일본 민사소송법은 독일 민사소송법의 영향을 받았음은 주지의 사실이다. 비록 프랑스 민사소송법이 우리나라에 직접적인 영향을 주지 않았다고 하더라도 독일 민사소송법과 어느 정도 영향을 주고받았다는 점, 역사적으로도 프랑스법이 독일법과 함께 대륙법 체계의 한 축을 구성하고 있다는 점, 프랑스가 유럽연합의 핵심국가로서 여전히 세계 속에 영향력을 가지고 있다는 점 등을 감안하면 프랑스 민사소송법은 학문적으로 연구가치가 충분하다.<br/><br/> 이 책은 Jean-Paul Branlard의 저서를 번역한 내용이 핵심을 이루고 있다. 원서는 160면 정도인데, 프랑스에서는 저명 교수가 특정한 과목에 대하여 이런 분량의 얇은 책으로 각 분야의 법에 대하여 정리하고 있다. 우리나라는 개론서라고 하더라도 1000면에 이르는 경우가 많지만 프랑스는 다양한 주석서, 교과서, 수험서가 있음에도 매우 얇은 내용의 개론서가 있다. 이러한 개론서는 비전공자도 쉽게 접근하여 빠른 시간 내에 개략적인 내용을 파악하고 관심 정도에 따라 더 깊게 내용을 살필 수 있게 하는 안내서임과 동시에 전공자도 관련 분야에 대한 개략적인 내용을 빠르게 파악하는데 도움을 줄 수 있다.<br/>