제1편 행정조직법

제1장 개 설
Ⅰ. 행정조직법의 의의
1. 개념
일반적으로 행정조직법이란 행정주체의 조직에 관한 법을 총칭하는 개념으로 이해된다. 이러한 개념방식에 따르면 ① 행정주체를 위해 행정권을 행사하는 행정기관의 설치ㆍ변경ㆍ폐지, 행정기관의 권한 및 행정기관 상호간의 관계를 정한 법(행정기관법), ② 행정기관의 인적 구성요소로서 현실적으로 행정활동을 담당하는 공무원에 관한 법(공무원법), ③ 행정기관의 물적 구성요소로서 직접적으로 행정목적에 제공되는 물건에 관한 법(공물법), ④ 행정목적에 제공되는 인적ㆍ물적 종합체에 관한 법(영조물법) 내지 공적 기업에 관한 법(공기업법) 등이 행정조직법의 문제로서 검토의 대상이 된다.
통상 ①ㆍ②ㆍ③ㆍ④모두를 합하여 광의의 행정조직법, ①만을 협의의 행정조직법이라고 한다. 그런데 ②의 경우 그 중요성에 비추어 그 자체 별개의 독립된 법분야를 이룰 만큼의 체계를 형성하고 있고, ③ㆍ④의 경우 그 중심적 과제는 공물ㆍ영조물의 설치 및 이용관계인 것이므로 그것은 동태적인 측면에서는 행정작용으로서의 성질을 가진다. 따라서 ②ㆍ③ㆍ④의 경우 별도의 부문에서 따로 논의하기로 하고, 이하에서는 협의의 행정조직법을 중심으로 논의를 전개하기로 한다.
2. 행정작용법과의 구별 및 관계
행정조직법은 행정의 내부조직을 규율하는 법으로서, 행정의 외부관계를 규율하는 행정작용법과는 구별된다. 다시 말하자면 행정작용법은 행정주체와 국민간의 법률관계(행정의 외부관계)를 규율하는 법이다. 이에 반하여 행정조직법은 행정주체의 내부조직과 내부관계를 규율하는 법으로서 행정조직의 기본원리를 규명하는 것을 내용으로 한다는 점에서 양자는 차이가 있다.
그렇지만 행정조직에 관한 사항 중 행정기관의 권한 및 행정규칙 등은 국민의 권리의무에 법상 또는 사실상 일정한 영향을 미치므로 그 한도 내에서는 행정작용법상의 통제의 대상이 될 수 있다. 또한, 행정내부에서의 의사결정과정도 종래에는 행정조직의 내부문제만으로 파악하고 행정작용법적 고찰의 대상으로 보지 않았지만, 오늘날에는 행정절차법적 통제 및 다단계 행정행위론에 의한 행정작용법적 고찰의 대상이 되고 있다. 그리하여 오늘날 내부법인 행정조직법과 외부법인 행정작용법의 구별이 애매한 경우 및 양자 사이에 상호 교착하는 부분이 늘어나고 있다.

Ⅱ. 행정조직법의 성질
1. 형식적 법치국가적 관점
19세기의 외견적 입헌군주국가에서는 시민의 자유와 재산권을 침해할 수 있는 규범을 법규로 이해하였기 때문에, 국가의 내부관계에 해당하는 행정조직에 관한 사항은 법규의 규율대상이 되는 것으로 보지 않았다. 그 결과 직접적으로 개인의 자유와 재산권에 관계되지 않은 행정권의 내부적 조직에 관한 사항은 행정권이 가지는 조직권의 대상에 지나지 않는 것으로 보았다.
위와 같이 형식적 법치국가에서는 행정조직법의 법규적 성질이 부인되고 일종의 행정규칙으로 파악되면서, 그것은 오랫동안 법치주의의 테두리 밖에 놓여 있었다.
2. 실질적 법치국가적 관점
오늘날 실질적 법치국가에서는 행정조직법의 법규적 성질이 원칙적으로 인정되고 있으며, 아울러 행정조직에 관한 사항은 법치주의의 적용대상이 되어야 한다는 데에 견해가 일치하고 있다.
즉 오늘날에는 ① 법규라고 하는 것이 비단 개인의 자유와 재산권에 관한 사항뿐만 아니라 그 밖의 사항도 보통 규율하는 일반적ㆍ추상적 규범으로 이해되고 있는 점, ② 행정조직은 비록 그 자체가 국민의 권리ㆍ의무와 직접적 관계는 없지만, 행정조직의 목적은 행정권의 행사에 있으며, 어떤 행정기관이 설치되어 어떤 행정권한을 행사하는가는 국민생활에 중대한 영향을 미친다는 점, ③ 법률유보의 원칙 중 중요사항유보설을 취하는 경우 행정조직에 관한 기본적인 사항은 공동체 및 국민에게 중요한(본질적인) 사항이므로 법률의 근거가 있어야 한다는 점, ④ 행정의 민주적 통제의 요청은 행정작용뿐만 아니라 행정조직에 대하여도 타당하여야하기 때문에, 행정의 민주적 통제를 위해서도 행정조직법정주의가 인정되어야 한다는 점 등의 이유로 행정조직에 관한 사항은 법치주의의 적용대상이 되어야 한다고 보는 것이 일반적이다.

Ⅲ. 행정조직법정주의
우리 헌법은 여러 조문에서 행정조직을 법률로서 정하도록 하여 행정조직에 관하여 원칙적으로 법정주의를 취하고 있으며, 예외적으로 행정입법의 형식에 의한 경우를 인정하고 있다.
즉 헌법은 행정각부의 설치ㆍ조직과 직무범위(제96조), 감사원의 조직ㆍ직무범위(제100조), 지방자치단체의 조직(제118조 제2항) 등에 관하여 법정주의를 명시하고 있으며, 정부조직법도 중앙행정기관의 설치와 직무범위는 법률로 정하도록 규정하고 있다(제2조 제1항).
한편 행정조직법정주의 하에서도 정부조직에 관한 세부적인 사항에 관하여는 법률에서 구체적 범위를 정하여 명령에 위임할 수 있다(헌법 제75조, 제95조). 그리하여 정부조직법은 특별지방행정기관ㆍ보조기관ㆍ시험연구기관ㆍ교육훈련기관ㆍ문화기관ㆍ의료기관ㆍ제조기관 및 자문기관 등을 대통령령으로 설치할 수 있도록 하고 있으며(정부조직법 제2조, 제3조, 제4조). 아울러 과의 설치와 사무분장 및 과에 상당하는 보좌기관은 총리령 또는 부령으로 정할 수 있도록 하고 있다(제2조 제4항 단서, 제2조 제5항 단서). 다만, 법규명령에 의하여 설치되는 행정기관의 경우에도 예산상의 조치가 병행되어야 하기 때문에 국회의 예산심의권에 의한 제약을 받는다.
법령에서 정한 범위 내에서 법령에서 정한 행정조직보다 세부적인 행정조직에 관한 사항은 행정규칙에 의해 정하여질 수도 있다. 행정조직에 관한 사항을 정하는 행정규칙을 ‘조직규칙’이라 한다.

제2장 행정주체와 행정기관
Ⅰ. 개설
행정주체라 함은 행정상 권리ㆍ의무의 귀속주체를 말한다. 이러한 행정주체로는 국가, 공공단체(지방자치단체, 협의의 공공단체), 공무수탁사인이 있다.
공무수탁사인과 같은 예외적인 경우를 제외한다면, 행정주체는 공법인이다. 행정주체는 법인이기에 그 자체로 권리능력을 갖지만 현실적으로 행위를 할 수 있는 것은 아니다. 이 때문에 행정주체는 일정한 행정기구를 두어 이로 하여금 자신의 임무를 수행하도록 한다. 이때 그 행정기구의 작용은 바로 행정주체의 고권적 작용으로 귀속되며, 여기서 그 행정기구가 바로 행정주체의 기관인 것이다. 즉 행정주체의 기관은 행정주체를 위하여 일정한 권한을 행사하되, 그 행위의 법적 효과는 기관이 아니라 법인격체인 행정주체에게 귀속하게 된다.
국가와 지방자치단체 이외의 행정주체도 기관을 통하여 행정작용을 하지만 그 기관은 행정기관이 아니고, 국가와 지방자치단체의 기관만을 행정기관이라고 한다.

Ⅱ.행정주체의 종류
1. 국가
가. 시원적인 행정주체
근대국가에 있어서 행정권은 국가통치권의 한 요소로 생각되어 왔기 때문에, 국가는 시원적인 행정주체이다. 국가를 법적으로 파악하기 위하여 법인이라는 개념이 도출ㆍ활용되고 있다. 국민ㆍ영토ㆍ주권으로 구성되는 국가가 법인으로서 공법상 사단으로 이해됨에는 별 다툼이 없다.
국가를 법인으로 한다는 명문의 법률규정은 없다. 그러나 국가가 권리ㆍ의무의 주체임을 전제로 하는 법률의 규정은 다수 존재한다. 국가배상법에서 국가가 일정한 경우 손해배상책임을 진다고 규정하고 있는 점(제2조 제1항), 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률에서 국가가 소송의 당사자 또는 참가인이 될 수 있음을 규정하고 있는 점(제1조, 제2조), 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에서 국가가 계약의 당사자가 될 수 있음을 규정하고 있는 점(제1조, 제2조) 등이 그러한 예이다.
국가의 행정작용은 일반적으로 대통령을 정점으로 하는 국가의 행정조직(행정기관)을 통하여 행하여진다(직접행정). 국가행정기관에는 중앙행정기관과 특별지방행정기관(예: 지방국토관리청, 지방경찰청 등)이 있다.
나. 간접행정ㆍ위임행정
① 국가는 모든 행정을 스스로 행사하지 않고, 국가로부터 독립된 행정주체를 설치하여 그로 하여금 일정범위의 행정을 자주적으로 행하게 하기도 한다(간접행정). 지방자치단체ㆍ공공조합ㆍ영조물법인ㆍ공법상 재단은 일정한 공행정을 행할 목적으로 국가로부터 그 존립의 기초가 주어졌다.
② 국가행정권의 일부가 공공단체 또는 그 기관이나 사인에게 위임되어 이들에 의하여 행사되는 경우가 있다(위임행정). 이는 직접행정에 속하는 사항이 위임되는 것으로서 간접행정과 구별된다. 예컨대 지방자치단체의 고유사무는 간접행정인데, 그 장이 행하는 국가의 기관위임사무는 국가의 직접행정에 속한다.
2. 공공단체
가. 지방자치단체
지방자치단체는 국가의 영토 내에서 일정한 지역 및 그 지역의 주민으로 구성되며 그 지역 내에서 일정한 통치권을 행사하는 공공단체를 말하는바, 이 또한 공법인으로서 독립된 행정주체이다. 지방자치법은 지방자치단체는 법인으로 한다고 규정하고 있다(지방자치법 제3조 제1항).
지방자치단체도 넓은 의미에서는 공공단체에 포함되나 협의의 공공단체와 달리 일정한 지역과 주민을 구성요소로 한다는 점과 일반적인 행정을 담당한다는 점에서 국가와 유사하며 타 공공단체와 구별된다. 타 공공단체(협의의 공공단체)는 특정한 사업수행만을 담당한다.
지방자치단체에는 보통지방자치단체와 특별지방자치단체(예: 지방자치단체조합 등)가 있다. 보통지방자치단체는 다시 광역자치단체(특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시, 도ㆍ특별자치도)와 기초자치단체(자치구, 시ㆍ군)로 구별된다(지방자치법 제2조).
지방자치단체는 지방자치단체에 고유한 자치사무와 국가로부터 위임 받은 단체위임사무를 수행한다. 자치사무와 단체위임사무는 지방자치단체의 사무가 되므로 지방자치단체의 행정기관이 위 사무에 관하여 행한 활동의 법적 효과는 지방자치단체에 귀속된다. 반면에 기관위임사무는 지방자치단체 자체가 아니라 지방자치단체의 행정기관(특히 지방자치단체의 장)에게 위임되는 사무로, 그 사무는 지방자치단체의 사무가 아니라 국가사무 또는 위임기관이 속한 지방자치단체의 사무이다. 따라서 그 기관위임사무의 수행의 법적 효과는 국가 또는 위임기관이 속한 지방자치단체에 귀속된다.
나. 협의의 공공단체
협의의 공공단체라 함은 특정한 국가목적을 위하여 설립된 법인격이 부여된 단체를 말한다. 협의의 공공단체에는 공공조합, 영조물법인, 공법상 재단이 있다. 협의의 공공단체는 특정한 행정목적을 수행함에 있어서 필요한 한도 내에서 행정주체의 지위에 서게 되며 그 자체가 행정청이 된다.
협의의 공공단체도 실제에 있어서는 그 기관을 통하여 행정작용을 하지만 공공단체의 기관은 행정기관이 아니며 그 기관구성은 행정조직의 문제가 아니다. 협의의 공공단체는 독립된 공법인이며 대외적인 행정작용을 할 때 공공단체 자체가 행정청이 된다.
(1) 공공조합
공공조합이라 함은 특정한 행정목적을 달성하기 위하여 일정한 법정의 자격을 가진 사람(조합원)을 구성요소로 하여 설립된 공법상의 사단법인을 말한다. 공공조합은 일정한 지역을 기초로 한 단체가 아니고, 또한 특수한 한정된 사업을 수행하기 위하여 설립된 단체라는 점에서, 일정한 지역에서 포괄적 행정권을 가진 지방자치단체와는 구별된다.
공공조합이 설립되는 사정은 다양한바, 현재의 공공조합을 보면 지역적인 토목사업의 수행을 목적으로 하는 것(재개발조합, 재건축조합, 토지구획정리조합 등), 동업자의 공통된 이익의 증진을 목적으로 하는 것(상공회의소 등), 사회보험ㆍ공제사업을 목적으로 하는 것(건설공제조합 등) 등이 있다.
[1] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안 또는 사업시행계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송의 법적 성질(=행정소송법상 당사자소송): 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 위 법상의 주택재건축사업을 시행하는 공법인(위 법 제18조)으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 갖는다. 따라서 행정주체인 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당하고, 재건축조합을 상대로 사업시행계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송 또한 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다: 【해설】 조합원이 공공조합을 상대로 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 당사자소송에 해당된다. 공공조합의 총회결의는 공법상 합동행위에 해당되므로 그에 대한 분쟁은 공법상의 법률관계에 관한 것이기 때문이다. 한편 당사자소송의 피고는 행정주체가 되어야 하므로, 이 경우 조합 총회가 아니라 행정주체인 공공조합이 피고가 되는 것이다.
[2] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안과 사업시행계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 소를 민사소송으로 제기한 사안에서, 그 소는 행정소송법상 당사자소송에 해당하므로 행정법원에 전속관할이 있다고 한 사례(대법원ㅤ2009. 10. 15.ㅤ선고ㅤ2008다93001ㅤ판결).
(2) 영조물법인
영조물이라 함은 특정한 국가목적에 제공된 인적ㆍ물적 종합시설을 말한다. 이 점에서 보통 물적 시설만을 의미하는 공공시설과는 구별된다. 그리고 이러한 영조물에 독립된 법인격이 부여된 것을 영조물법인이라고 한다. 교육부 산하의 기관으로서 독립된 법인격을 가지지 아니한 국립대학이나 국립도서관 등은 영조물이지만 영조물법인은 아니다.
영조물은 공익사업을 수행한다는 점에서 공기업과 유사하지만, 공기업이 사법상의 경영방식에 의해 수행하는 수익적 사업인 반면에 영조물은 강한 공공성과 윤리성을 갖는 정신적ㆍ문화적ㆍ행정적 사업인 점에서 공기업과 구별된다. 다만 현실적으로 영조물과 공기업의 구분이 쉬운 것은 아니다.
영조물에는 국립도서관, 국공립학교, 한국은행 등이 있다. 그런데 이 중에서 한국은행은 독립된 법인격이 부여되어 있으므로 영조물법인이며 행정주체이다.
영조물법인을 설립ㆍ운영하는 이유는 국가가 직접 공행정을 수행하는 경우에 적용되는 인사ㆍ예산회계 등에 관한 공법상의 엄격한 제약에서 벗어나 사기업과 유사한 합리적ㆍ능률적 경영을 보장하기 위한 것이다.
(3) 공법상 재단
공법상 재단이라 함은 국가나 지방자치단체가 공공 목적을 위하여 출연한 재산을 관리하기 위하여 설립된 공법상의 재단법인을 말한다. 그 예로는 한국연구재단이 있다.
공법상 재단에도 그 운영자 내지 직원 및 수혜자는 있으나 구성원은 없다. 공법상 재단의 중심적 요소는 일정한 행정목적을 위하여 출연된 재산의 결합체이다. 이 점에서 인적ㆍ물적 수단의 결합체인 영조물법인과는 다르다.
3. 공무수탁사인
사인은 행정법관계에 있어서 통상 행정주체의 상대방인 행정객체로서의 지위를 가짐이 보통이다. 그러나 때로는 사인도 일정한 경우에는 자신의 이름으로 공행정사무를 처리할 수 있는 권한을 부여받는 경우가 있는데, 이러한 사인을 공무수탁사인이라고 한다. 즉 공무수탁사인이란 행정주체로부터 공행정사무를 위탁받아 자신의 이름으로 처리하는 권한을 가지고 있는 사인을 말한다.
공무수탁사인은 일정한 범위에서 자기의 이름으로 독자적으로 공권력을 행사할 수 있으므로 그러한 한도에서 행정주체로서의 지위를 가진다는 것이 통설이다. 이에 대하여 공무수탁사인의 법적 지위에 관하여 행정주체가 아니라 행정기관에 불과하다고 보는 소수설도 있다. 통설에 의할 경우 공무수탁사인의 공무수행의 법적 효과는 공무수탁사인에게 귀속되고 공무수탁사인이 책임을 진다.
공무수탁사인은 자연인일 수도 있고 법인 또는 법인격 없는 단체일 수도 있다(공무위탁사인에 대한 자세한 내용은 제1편 제3장 ‘제4절 권한의 위탁’ 부분을 참조하기 바람).