제1장 총설

제1절 물권법의 의의

Ⅰ. 재산법으로서 물권법
물권법이라 함은 우리 민법 제2편에 규정되어 있는 각종의 재화에 대한 사람의 지배관계를 규율하는 사법을 말한다.
재산권은 헌법상 보장되는 권리로서(헌법 제23조), 크게 나누어 물권과 채권, 무체재산권으로 나눌 수 있는데, 인간에게 가장 원초적이고 본질적인 권리라고 할 수 있다. 물권과 채권에 대해서는 민법에서 규율하고 있지만 무체재산권은 각각의 특별법에서 규율하고 있다. 사람의 재화에 대한 지배ㆍ이용관계는 역사와 더불어 변천하여서 물권법의 내용은 시대에 따라 다르다. 뿐만 아니라 근대사회로의 이행과정에서 그의 역사적ㆍ사회적인 여러 특수성으로 말미암아, 곳에 따라 그 발전형태를 달리한다. 따라서 각국의 물권법도 똑같게 논할 수 없는 점이 있고, 여러 법영역 가운데서도 비교적 보편성을 가지지 않는 특색을 지니고 있다.

Ⅱ. 재화에 대한 소유와 직접 지배ㆍ이용관계를 규율하는 법
근대사회 내지 자본주의사회의 생활질서는 재화에 대한 사적 지배(소유)와 그의 자유로운 교환(계약)이 법적으로 보장되어서 성립한다. 그리하여 근대사회는 모든 사람에게 독립ㆍ대등한 ‘권리주체’로서의 지위를 보장하고, ‘소유권’과 ‘계약’이라는 법제도를 통해서 재산의 사적 소유와 그의 자유로운 교환관계를 법적으로 보장한다. 물권법은 그 중에서도 특히 사람이 물건을 직접 지배ㆍ이용하는 재산관계를 규율하는 사법이며, 소유권과 그의 변동이 중심을 이룬다.
오늘날 현대사회에서 물권법은 자본주의 경제질서의 바탕 위에서 모든 재화를 상품으로 인정하고 모든 재화의 사적 소유를 긍정하고 그것의 자유로운 지배ㆍ이용체계를 추구하는 법이라고 할 수 있다.

제2절 물권법의 내용

Ⅰ. 형식적인 면에서 물권법이라고 할 때에는 민법전의 물권편(제2편 제185조-제372조)을 가리킨다.

Ⅱ. 민법전의 제2편인 물권법은 9장 188개조로 구성되어 있다.
(1) 제1장 총 칙 (제185조-제191조)
(2) 제2장 점유권 (제192조-제210조)
(3) 제3장 소유권 (제211조-제278조)
(4) 제4장 지상권 (제279조-제290조)
(5) 제5장 지역권 (제291조-제302조)
(6) 제6장 전세권 (제303조-제319조)
(7) 제7장 유치권 (제320조-제328조)
(8) 제8장 질 권 (제329조-제355조)
(9) 제9장 저당권 (제356조-제372조)

Ⅲ. 각 장의 규정내용
1. 제1장 「총칙」에서는 물권법정주의(제185조), 물권의 변동(제186조 내지 제190조), 그리고 물권의 소멸원인 중의 하나인 혼동(제191조)에 관하여 규정하고 있다.
2. 제2장 「점유권」은 어떤 물건을 사실상 지배하고 있는 상태, 즉 점유하고 있는 상태가 있는 경우에 그 지배를 정당화시켜 주는 법률상의 권리(이른바 본권)가 있느냐 없느냐를 묻지 않고서 그 사실상의 지배상태(즉, 점유)에 대하여 인정되는 권리로서 이에 여러 가지 효과가 발생하는 것으로 규정하고 있다(제192조 내지 제210조).
3. 제3장 「소유권」은 물건을 전면적으로 지배할 수 있는 권리로서(제211조 이하), 이는 사유재산제도의 지주이며 또한 물권법의 근간을 이룬다.
4. 제4장 용익물권은 「지상권」ㆍ「지역권」ㆍ「전세권」에 대해 규정하고 있다.
5. 제5장 담보물권은 「유치권」ㆍ「질권」ㆍ「저당권」에 대해 규정하고 있다. 이들은 채권의 담보, 즉 채무변제의 확보 ∈∪⇒ 교환가치의 확보를 목적으로 한다.

제3절 물권법의 법원(法源)

Ⅰ. 성문법
1. 민법 제2편
물권을 규정하는 법률 가운데에서 가장 기본이 되는 것은 민법 제2편(제185조-제372조)이다.
2. 특별법
물권법의 법원이 되는 특별법이 매우 많이 있으나, 주요한 것들을 열거하면 다음과 같다.
(1) 물권일반 및 용익물권에 관한 법
부동산등기법, 측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률(2011.4.1.시행), 부동산등기법, 부동산등기특별조치법, 부동산실권리자명의 등기에 관한 법률, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률, 입목에 관한 법률, 주택임대차보호법, 상가건물임대차보호법, 농지법, 외국인토지법 유실물법, 수난구호법, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률, 환경정책기본법, 환경분쟁조정법 등이 있다.
(2) 담보물권에 관한 법
가등기담보 등에 관한 법률, 공장 및 광업재단저당법, 자동차등 특정동산저당법, 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률 등이 있다.
(3) 일반물권과 밀접한 관계가 있는 법
광업법, 산림기본법, 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률, 초지법, 수산업법, 하천법, 하수도법, 도로법, 사도법, 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 신탁법, 담보부사채신탁법, 국세징수법, 개발이익환수에 관한 법률 등이 있다.
(4) 상사에 관한 법규
상법에도 물권에 관한 규정이 있다. 상사유치권, 상사질권, 선박저당권, 선박우선특권 등이 있다.
(5) 무체재산권에 관한 법
특허법, 실용신안법, 저작권법, 디자인보호법, 상표법, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 등이 있다.

Ⅱ. 관습법
1. 관습법의 효력
관습법의 법원성에 대하여는 의심의 여지가 없다. 민법 제1조에서 규정하고 있을 뿐만 아니라 제185조에서도 물권이 관습법에 의하여 창설될 수 있음을 선언하고 있기 때문이다. 민법 제1조 및 제185조의 해석과 관련하여 보충적 효력 혹은 대등적 효력 내지 개폐적 효력을 가지느냐의 여부에 대하여 다툼이 있다(후술, 제185조 해석).
2. 다만, 법률의 규정에 의하여 인정되는 경우에는 예외적으로 관습법이 성문법에 우선하여 적용되고, 일정한 범위에서 성문법의 규정을 배제하거나 변경하는 효력을 가진다.
물권편의 규정 중, 이와 같이 관습법에 우선적 효력 또는 변경적 효력을 인정하는 규정으로서는 제224조(관습에 의한 비용부담)ㆍ제229조(수류의 변경)ㆍ제234조(용수권에 관한 다른 관습)ㆍ제237조(경계표ㆍ담의 설치권)ㆍ제290조(준용규정)ㆍ제302조(특수지역권) 등이 있다.
관습법상의 물권으로는 분묘기지권, 관습상 법정지상권, 양도담보권, 명인방법 등이 있다.
3. 물권의 종류나 내용에 관한 이른바 물권법정주의에서는 관습법에 성문법과 대등한 효력을 인정하고 있다(제185조 참조). 실제 관습법도 법원에 의하여 법으로 확인하고 인정할 때에야 법원(法源)으로서의 지위를 획득하게 된다.

Ⅲ. 판례법
성문법주의를 취하고 있는 우리나라에서는 법원으로서 판례법은 인정되지 않으나 오늘날 판례의 법원적 성격을 무시할 수 없을 정도로 그 중요성은 높아지고 있다. 민법 제정 후 물권편의 개정은 전세권(제303조)과 구분지상권(제289조의 2), 유실물의 습득(제253조) 등 극히 일부에서만 행해진 결과 현대의 복잡다기한 물권을 둘러싼 법률관계는 특별법에 의하여 규율되거나 판례에 의하여 해결되고 있다.

제4절 물권법의 특질

채권과 물권은 재산권의 2대 지주를 이루고 있는데, 채권법과 비교한 물권법의 특징은 다음과 같다.

Ⅰ. 채권법에 대비한 물권법의 특질
1. 강행법규성ㆍ비자치성
채권법은 채권자와 채무자의 상대적인 관계이기 때문에 사적 자치(계약자유의 원칙)가 인정되는 범위가 넓다. 그리고 그 법규는 대체로 당사자에 약정에 의하여 배제될 수 있는 임의법규이다.
이에 반하여 물권법은 배타성을 가지는 물권에 관하여 규정하는 것이므로 사적 자치가 허용되는 범위가 좁고, 그 법규는 대부분 강행법규이다. 만약 물권의 종류나 내용 등을 당사자가 임의로 정할 수 있도록 한다면 제3자의 이해와 거래의 안전에 크게 영향을 미치게 될 것이므로 이를 금지하는 것이 원칙이며, 따라서 물권의 종류와 내용을 법률로 정하는 ‘물권법정주의’가 그 근간을 이루는 것이다.
2. 고유성ㆍ특수성
채권법, 특히 매매법은 재화의 유통이 세계적 규모로 행하여져 감에 따라 세계공통법으로 전화(轉化)해 가는 경향이 짙다. 특히 인터넷상에서의 거래는 대표적인 예이다. 그러나 물권법은 각국의 고유한 관습과 전통에 얽매여서 특유한 형태를 취하는 수가 많고, 더욱이 한 나라 안에서도 각 지방의 관습에 의하는 수가 적지 않다. 민법상 인정되는 관습법은 대개 물권법영역에서이다. 우리나라에서의 전세권제도는 대표적인 예라 할 수 있다.
3. 사회성ㆍ공공성
특히 신의성실의 원칙은 민법의 일반원칙으로서 기능하지만 물권법보다는 채권법 특히 계속적 계약관계에서 더 요구되는데 반하여 유한한 재화에 대한 권리행사의 사회성ㆍ공공성은 물권편에서 더 요구되는데(헌법 제23조에서는 재산권의 공공복리 적합행사의무를 규정하고 있다), 소유권에 관한 규정 중 상당수의 상린관계의 규정(제216조-제244조)들은 이것을 반영한 규정들이며, 오늘날 토지의 공개념에 대한 논의도 이와 무관하지 않다. 이러한 결과 권리남용금지의 원칙은 물권법에서 문제되는 경우가 많다.

제2장 물권의 본질

제1절 물권의 의의

Ⅰ. 물권은 그의 객체인 물건을 직접 지배해서 이익을 얻는 것을 내용으로 하는 배타적 권리이다.
Ⅱ. 권리는 여러 기준에 따라서 여러 가지로 나누어지나, 물권은 그러한 권리의 분류 가운데에서도 특히 재산권이고, 지배권이며, 절대권이다.
1. 재산권으로서의 물권
물권은 물건을 그 객체로 하는 것이 원칙이나, 예외적으로 재산권을 객체로 하여 성립하는 물권도 있다. 예컨대 재산권의 준점유(제210조), 권리질권(제345조), 지상권ㆍ전세권을 목적으로 하는 저당권(제371조) 등이 그것이다.
2. 지배권으로서의 물권
물권은 목적물을 직접적ㆍ배타적으로 지배하는 것이 그 본질이므로, 가장 전형적인 지배권이다.
3. 절대권으로서의 물권
물권은 특정의 상대방이라는 것이 없고 일반인을 의무자로 하여 모든 자에 대하여 주장할 수 있는 권리로서 이른바 절대권이다. 절대권에는 「배타성」 내지 「독점성」이 있으나, 상대권에는 이것이 없는 것이 특색이다.
절대권은 모든 사람에 의하여 침해될 수 있는 것이나 채권은 채무자에 의하여서만 침해될 수 있는 권리임에는 자명하다. 그러나 오늘날 채권에도 일정한 경우에는 제3자에 의한 침해를 인정하여 불법행위의 성립을 인정하고 있다(예컨대, 타인의 무기명채권증서를 훼멸하거나 또는 횡령하여 선의의 제3자에게 취득하게 한 경우 등). 이와 같은 이유와 채권도 권리이기 때문에 불가침성을 가진다는 ‘권리의 통유성이론’을 가지고 일본과 우리나라에서도 절대권ㆍ상대권의 구별이 무의미하다는 견해(김기 31, 김형 423)가 우세한 편이다.
그러나 절대권에 「배타성」과 「독점성」을 인정하는 이상, 거기에 절대권이 갖는 큰 의미가 부여된다. 즉, 인격권이나 환경권의 법적 성질을 절대권이라고 인정하게 되면 거기에서 배타성이 인정되고, 물권에 인정되는 방해제거 내지는 방해예방청구권을 유추하여 적용할 수 있는 법적 근거가 마련되는 것이다. 이것은 제3자에 의한 채권침해를 인정하는 견해가 지배적이면서도 채권에 기한 방해배제에 대하여는 소극적인 견해가 지배적인 것이 이를 말해준다.
4. 물권의 ‘권리’성
물권은 객체인 물건을 직접으로 지배해서 이익을 얻는 것을 그 내용으로 하지만, 물건에 대한 현실적 지배와 물권의 내용은 이를 구별하여야 한다. 근대법에 있어서 물권의 권리로서의 성질은 그 객체인 물건에 대한 현실적 지배가 아니라, 지배할 수 있다는 지배가능성으로서 나타난다(근대물권의 관념성). 예컨대 타인에게 부동산을 임대한 경우, 임치하거나 입질하는 때, 또는 타인에게 불법점유되어 있는 경우 등에 있어서는, 소유자의 현실적 지배는 상실되어 있지만, 소유권 자체는 상실됨이 없이 여전히 그에게 귀속한다. 이와 같이 오늘날의 물권은 관념적인 것이다. 우리 민법은 여기에 중요한 예외를 하나 인정하고 있다. 즉, 민법은 점유권(제192조 이하)을 물권의 일종으로서 정하고는 있지만, 그것은 「점유」라는 현실적 지배의 사실을 기초로 하여서만 성립하는 물권이어서, 근대물권 일반의 관념성과는 동떨어진 것이다. 여기서 「점유권은 과연 물권 내지 권리이냐」라는 의문도 생긴다. 일반적으로 점유권을 가리켜 민법이 특히 인정한 「특수한 물권」이라고 설명하는 것은 이 때문이고 심지어 가(假)의 권리라는 표현을 쓰는 분도 있다.

제2절 물권의 특질
1. 객체에 대한 직접적 지배
물권은 특정의 물건을 직접 지배하는 것을 그 내용으로 하는 권리이다. 「직접」 지배한다는 것은 타인의 행위를 기다리지(매개하지) 않고서 직접 물건으로부터 일정한 이익을 받는다는 뜻이다. 타인의 행위를 필요로 하지 않는다는 점에서 채권과 구별된다.

2. 객체에 대한 배타적 지배
(1) 물권은 물건에 대한 직접적ㆍ배타적 지배를 그 내용으로 하는 것이므로, 하나의 물건에 대한 어떤 자의 지배가 성립하면 같은 물적 이익에 관하여는 다른 자의 지배를 인정할 수 없게 된다. 예컨대, 동일물 위에 두 개의 소유권 또는 두 개의 지상권이 존재할 수 없다(일물일권주의). 이것을 물권의 배타성이라 한다.
(2) 그러나 서로 다른 내용을 가진 물권은 동시에 동일물 위에 성립할 수 있다. 따라서, 소유권과 제한물권(예, 지상권, 전세권, 저당권 등)이 병존할 수 있다.
(3) 하나의 물건 위에 여러 개의 저당권이 존재하는 경우가 있는데(예컨대 1번 저당권, 2번 저당권), 이것은 그들 사이에 순위가 있어서 후순위저당권은 선순위저당권이 만족을 얻은 교환가치의 나머지 부분을 지배할 수 있을 뿐이므로, 여러 개의 저당권이 하나의 부동산 위에 병존할 수 있다. 이는 담보물권의 본질이 목적물의 물질적 이용에 있지 않고, 그 교환가치로부터 우선적으로 피담보채권의 만족을 얻는 데 있기 때문이다.
(4) 채권은 배타성이 없기 때문에 채무자에 대하여 동일내용의 채권이 동시에 여러 개 병존할 수 있고, 또한 그 사이에 우열ㆍ강약의 차이가 없다(채권자평등의 원칙). 그러나 물권과 채권이 충돌하는 경우에는 물권에 우선적 효력이 있다(물권의 효력편에서 다룸).
채권이더라도 예외적으로 부동산임차권은 등기함으로서 배타성을 가지게 되고(제621조 참조), 주택임대차보호법에서는 등기가 없는 경우에도 임대인으로부터 주택의 인도를 받고 주민등록법에 의한 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 있는 것으로 규정하여 대항력 내지 배타성을 인정하고 있고(동법 제3조 1항), 확정일자를 갖춘 임차인은 저당권과 마찬가지로 우선변제권을 가지며(동법 제3조의 2), 임대차가 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 임차권등기명령을 신청할 수 있고 이 경우에 배타성을 가지게 된다(동법 제3조의 3ㆍ제3조의 4).
(5) 물권의 객체에 대한 배타적 지배는 제3자에 대해 매우 지대한 영향을 주기 때문에 물권의 존재를 외부에 공시할 필요가 있다.

개정판을 2008년도에 발간한 지 거의 5년만에 제3판을 출판하게 되었다. 이번 제3판에서는 부동산등기법, 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률들을 반영하였고 또한 최근에 법정지상권, 관습법상의 법정지상권, 취득시효, 유치권 관련 의미 있는 판례들을 담았다. 판례의 소개에 있어서도 단순한 판결요지의 소개를 지양하고, 본문 속에서 의미연관을 갖도록 배열하였고 장황한 문장들은 축약하였다.<br/><br/> 로스쿨시대를 맞이하여 장황한 이론 내지 학설 위주의 강의에서 판례 중심의 강의로 추이가 바뀌었다고 하더라도 여전히 이론은 민법의 토대를 이루는 기초지식이기 때문에 그 중요성은 무시할 수 없다. 뿐만 아니라 복잡다기한 현실세계에서 발생하는 분쟁을 해결하기 위해서는 종국적으로 학자들의 견해에 귀를 기울일 수밖에 없다. 그러한 점까지 염두에 두고 되도록 학설의 소개도 생략하지 않고 충실히 반영하고자 하였다. <br/> 물권법은 민법에서 분리된 독자적인 영역이 아니다. 계약법과 채권총칙과 불법행위법, 부당이득법과 연관성을 가지는 영역이다. 다른 민법분야에 비해 학습자들이 더 어렵게 여기는 것도 이런 점 때문일 것이다. 학습자들은 물권법뿐만 아니라 다른 민법분야에 대한 이해를 병행해야 할 것이다.