Chapter 01 법조윤리의 의의

Ⅰ. 법조윤리의 특징
1. 윤리로서의 법조윤리
법조란 법의 운용에 관련된 전문직 집단으로서의 법관, 검사 및 변호사의 3자를 말한다. 법조윤리는 이러한 법조가 그 직무수행을 함에 있어서 준수해야 할 가치·원리·규칙 등의 행동기준을 말한다. 법조윤리의 내용은 법조로서 마땅히 지켜야 할 자세나 갖추어야 할 덕성을 의미하는 자율적 규범으로부터, 징계나 형벌의 근거규정이 되는 강제적인 실정법규정까지 다양하다. 일반적으로는 실정법규범을 포함하여 법조가 직무수행을 함에 있어서 준수해야 할 행동기준 전체를 법조윤리라고 부른다.
2. 전문직이론 및 특성
1) 전문직이론은 주로 의사·변호사·성직자를 염두에 두는 이론으로 전문직이 취급하는 분야는 인간의 삶에서 각별히 중요한 가치들이므로 직업을 수행할 수 있는 엄격한 자격을 가져야 하고 영리의 수단으로 삼기에는 적합하지 않다는 것이다.
2) 전문직이론에서는 다음과 같은 특성이 있다. 장기간의 공식적인 교육과 훈련과정을 거쳐 전문적인 지식을 갖추어야 한다(전문성). 그리고 전문적 지식이 검증되지 않는 사람은 이러한 이러한 업무를 하게 허용해서는 안 된다(배타성). 어떤 사람의 전문적 지식을 검증하는 것은 오직 그 분야의 전문가들만이 할 수 있기 때문에, 그 직역의 전문가들이 그 검증을 위한 조직을 만들고 검증작업을 수행하고 필요한 경우 징계를 하거나 퇴출하는 제도를 운영한다(자율성). 이들 전문가들은 인간의 본질적 필요를 충족시켜 주는 공공적 성격의 일을 하기 때문에, 보수의 다과와 상관없이 흠 없는 서비스를 제공해야 하며 결코 자신의 직무를 자신의 이익을 위해서 이용해서는 안 된다(공공성/비영리성).
3. 전문직이론에 대한 비판
1) 전문직이론에 대한 비판은 공공성을 빌미로 한 배타성과 자율성에 대한 것이다. 변호사 단체가 교육의 기준을 강화하여 시장의 진입장벽을 세우고 외부로부터의 경쟁을 저지하거나 규제의 자율성을 유지하고자 하는 이론이라는 것이다.
2) 또 다른 견해로는 개개의 변호사는 시장원리에 따라 행동할 뿐이고 다만 그것의 총합이 결과적으로 공익적 성격을 갖는다고 보는 것이 현실에 적합하다는 것이다(시장모델).
4. 전문직이론과 시장모델과의 조화
1) 대법원은 근래에 전문직업인의 직무 관련 활동이 점차 상업적 성향을 띄게 됨에 따라 사회적 인식도 일부 변화하여 변호사가 유상의 위임계약 등을 통하여 사실상 영리를 목적으로 그 직무를 행하는 것으로 보는 경향이 생겼다 하더라도, 변호사의 영리추구 활동을 엄격히 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하는 변호사법의 여러 규정에 비추어 보면, 위임인·위촉인과의 개별적 신뢰관계에 기초하여 개개 사건의 특성에 따라 전문적인 법률지식을 활용하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 수행하는 변호사의 활동은, 간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동을 벌이고, 자유로운 광고·선전활동을 통하여 영업의 활성화를 도모하며, 영업소의 설치 및 지배인 등 상업사용인의 선임, 익명조합, 대리상 등을 통하여 인적·물적 영업기반을 자유로이 확충하여 효율적인 방법으로 최대한의 영리를 추구하는 것이 허용되는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다고 할 것이라고 하였다.
2) 변호사의 상인적 성격이 강화되는 것이 현실이다. 그에 맞서 공공성을 강조하는 윤리적 요청이 또한 강화되는 실정이다. 오늘날 변호사윤리는 결국 그 사이에서 조화롭게 직업윤리를 규정하고 실천하는 것으로 귀결되어야 할 것이다.
5. 법조윤리의 기능
1) 법조윤리의 주된 기능은, 법조단체로 하여금 그 구성원인 법조가 직무를 수행함에 있어서 자율적으로 준수해야 할 윤리적 행위규범을 정하도록 하고, 그러한 자기규율을 통해 직업윤리를 유지하고 향상시키려는 데 있다.
2) 그러나 법조 개개의 자기규율과 상호비판만으로 법조윤리가 반드시 실효성 있게 유지하고 향상되는 것은 아니다. 따라서 법조단체의 자치기능은 위 윤리적 행위규범에 추가하여, 중대한 규범위반에 대해 징계 등의 제재를 가함으로써 공공성을 유지하는 권한도 포함된다. 변호사 징계제도는 변호사의 공익적 활동은 국가기관에 대한 비판적 활동이 있을 때, 비판의 대상이 되는 기관이 징계권을 갖게 되면 변호사 활동이 억압될 수 있기에 변호사의 자치를 유지하게 한다. 이와 같이 법조윤리위반이 징계사유로 되는 경우에는 단체 내부의 일종의 행정처분을 위한 재결규범으로서의 기능을 갖게 된다.
3) 법조윤리규범 위반 중에는 법률과오 등으로 인한 민사상 손해배상책임, 비밀누설죄 등의 형사책임, 판사·검사에 대한 국가배상책임 등의 법적 책임이 따른다.
4) 법조윤리는 자율보다는 강제의 계기가 강화됨에 따라, 법조윤리의 규정 방식도, 법조가 지켜야 할 자세나 갖추어야 할 덕성을 지도하는 일반적 추상적인 이상·가치의 원리로부터 시작하여 법조가 준수해야 할 의무나 책임의 구체적 내용에 대하여 법률요건과 효과를 명확히 하는 방향으로 나아가고 있다.

Ⅱ. 법조윤리의 근거
우리나라 법조윤리는 윤리적 행위규범부터 강제적인 실정법 규범까지 다양하게 포함하고 있다.
1. 법령
법조윤리와 관련한 실정법 규범으로는 변호사법, 변호사법 시행령, 민법, 민사소송법, 형법, 형사소송법, 외국법자문사법, 외국법자문사법 시행령, 외국법자문사법 시행규칙, 법관징계법, 법관징계규칙, 법관윤리강령(대법원 규칙), 검사징계법, 감사윤리강령(법무부 훈령)이다.
2. 대한변호사협회의 회칙, 규칙, 규정
가. 종류
대한변호사협회의 회칙으로 변호사윤리장전, 대한변호사협회 회칙(법무부장관의 인가사항, 법 제79조) 등이 있고, 규칙은 변호사 등록규칙, 변호사 연수규칙, 규정으로 변호사업무광고규정, 변호사 전문분야 등록에 관한 규정, 공익활동등에관한규정 등이 있다.
나. 변호사윤리장전
1) 변호사의 전형적인 윤리규정으로는 변호사윤리장전이 있다. 이 윤리장전은 대한변호사협회의 자율적인 규정으로, 윤리강령 부분과 윤리규약 부분으로 나누어져 있다. 이 윤리장전은 1962. 6. 30. 선포되었는데, 수차례의 개정을 거쳐, 2014. 2. 25. 전면 개정이 이루어졌다. 전면 개정은 로스쿨 제도 도입 및 법률시장개방에 따른 변호사 수의 증가, 변호사 직역의 확대, 법무법인의 대형화 및 국제화와 법조일원화제도의 도입 등으로 인해 법조 환경이 크게 변화함에 따라, 변호사의 윤리의식을 더욱 공고히 하면서도 현실에 보다 잘 부응하는 내용과 표현으로 바꾸려는 데 그 취지가 있다.
2) 윤리강령은 다음과 같이 변호사의 행동을 지도하는 일반적, 추상적인 가치·원리를 담고 있다. 이 내용은 추상적이고 선언적이어서 이로부터 직접 구체적인 직무규범을 도출할 수는 없다.
① 변호사는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 한다(제1호).
② 변호사는 성실·공정하게 직무를 수행하며 명예와 품위를 보전한다(제2호).
③ 변호사는 법의 생활화 운동에 헌신함으로써 국가와 사회에 봉사한다(제3호).
④ 변호사는 용기와 예지와 창의를 바탕으로 법률문화향상에 공헌한다(제4호).
⑤ 변호사는 민주적 기본질서의 확립에 힘쓰며 부정과 불의를 배격한다(제5호).
⑥ 변호사는 우애와 신의를 존중하며, 상호부조·협동정신을 발휘한다(제6호).
⑦ 변호사는 국제법조 간의 친선을 도모함으로써 세계평화에 기여한다(제7호).
3) 변호사윤리장전은 징계 등에 의한 강제규범이 아니라, 개개의 변호사가 직무를 수행함에 있어서 자율적으로 준수해야 할 윤리적 행위규범이다. 따라서 변호사윤리장전의 위반이 직접 변호사법 제91조의 징계사유가 되는 것은 아니다. 그러나 변호사윤리장전을 위반한 행위가 변호사법 제91조 제2항 제3호상 변호사로서의 품위를 손상하는 행위로 인정되는 경우에는 징계사유가 된다.

Chapter 02 변호사의 일반적 윤리

Ⅰ. 변호사의 사명과 직무
1. 변호사의 사명
가. 인권옹호와 사회정의 실현
1) 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 한다(법 제1조). 변호사의 공익적 역할, 즉 공공성은 변호사의 존재근거와 직결된 가치이기 때문에 이와 같이 변호사법 제1조에서 이를 선언한 것이다.
2) 변호사윤리장전도 윤리강령 제1호에서 위와 동일하게 선언함과 아울러, 윤리규약에서도, 변호사의 사명에 관하여 ① 변호사는 인간의 자유와 권리를 보호하고 향상시키며, 법을 통한 정의의 실현을 위하여 노력한다(제1조 제1항). ② 변호사는 공공의 이익을 위하여 봉사하며, 법령과 제도의 민주적 개선에 노력한다(동조 제2항)고 규정하고 있다.
3) 변호사윤리장전은 변호사의 공공성을 강조하여 기본윤리로서 다음과 같이 규정하고 있다.
① 변호사는 공정하고 성실하게 독립하여 직무를 수행한다(제2조 제1항). ② 변호사는 그 직무를 행함에 있어서 진실을 왜곡하거나 허위진술을 하지 아니한다(동조 제2항). ③ 변호사는 서로 존중하고 예의를 갖춘다(동조 제3항). ④ 변호사는 법률전문직으로서 필요한 지식을 탐구하고 윤리와 교양을 높이기 위하여 노력한다(동조 제4항).
4) 변호사의 공공성이 강조되는 이유에 대해서 서울지방법원은, “변호사는 전문적인 지식을 보유하고 있는 소위 전문직으로서, 사회(법)는 일정한 전문직에 대해서 엄격한 심사를 통해 일정한 지식과 기술을 보유한 것으로 인정되는 자들에게만 그 직무를 수행할 수 있는 자격을 주고 그러한 자격이 없는 자가 전문직의 직무를 수행하는 것을 처벌함으로써 그 독점적인 지위를 보장하여 주고 있다. 이는 전문직에 종사하는 사람들의 이익을 지켜주기 위함이라기보다 이를 이용하는 일반 공공의 이익을 보호하기 위한 것으로 사회(법)는 일정 전문직에게 독점적인 지위를 보장하는 대가로 공공성을 요청하고 있는 것이다”라고 한다.
나. 성실한 직무수행과 법제도에 대한 충실
1) 변호사법 제1조 제2항은 변호사는 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하여야 한다고 규정하고 있다. 변호사윤리장전도, 변호사는 의뢰인에게 항상 친절하고 성실하여야 한다고 규정한다(제13조 제2항).
2) 변호사는 위와 같이 의뢰인의 이익을 성실히 옹호해야 하지만, 어디까지나 법의 허용범위 내에서 옹호해야 한다. 변호사가 의뢰인의 이익을 옹호하는 것이 법제도에 대한 충실과 모순되어서는 안 되며, 양자가 모순되는 경우 변호사는 법제도에 대한 충실의무를 우선해야 한다.
이러한 법제도의 충실의무는 다음 5가지로 요약할 수 있다.
① 변호사는 법을 준수해야 한다. 변호사윤리장전은 변호사는 법령과 대한변호사협회 및 소속 지방변호사회의 회칙·규정·규칙 등을 준수해야 한다고 규정한다(제3조).
② 사법권의 독립과 사법제도의 원활한 운영에 협조해야 한다. 이와 관련하여 변호사윤리장전은 변호사는 사법권을 존중하며, 공정한 재판과 적법 절차의 실현을 위하여 노력한다고 규정함과 아울러(제35조), 재판절차에서의 진실의무(제36조), 소송촉진(제37조) 등의 규정을 두고 있다.
③ 변호사는 의뢰인의 위법행위에 조력해서는 안 된다. 변호사윤리장전은 변호사는 의뢰인의 범죄행위, 기타 위법행위에 협조하지 아니 한다. 직무수행 중 의뢰인의 행위가 범죄행위, 기타 위법행위에 해당한다고 판단된 때에는 즉시 그에 대한 협조를 중단한다고 규정한다(제11조 제1항).
④ 변호사는 사회질서와 법률제도 개선에 노력을 해야 한다(법 제1조 제2항 후단). 변호사윤리장전도 법령과 제도의 민주적 개선에 노력한다는 규정을 두고 있다(제1조 제2항).
2. 변호사 직무의 범위
1) 변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가·지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 한다(법 제3조). 이에 의하면 변호사의 직무는 ① 소송에 관한 행위, ② 행정처분의 청구에 관한 대리행위, ③ 일반 법률사무로 분류할 수 있다.
2) 변호사법 제109조 제1호에서는 이를 좀 더 구체적으로 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건, 행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건, 수사기관에서 취급 중인 수사 사건, 법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건, 그 밖에 일반의 법률사건으로 규정하고 있다.
① 변호사의 직무는 법률사건에 관한 법률사무를 행하는 것으로서, 여기서 법률사건은 법률상의 권리·의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무 관계의 발생에 관한 사건 일반을 뜻하며, 위 제109조 제1호에 열거된 소송 사건 등은 이에 대한 예시이다.
② 여기서 법률사무를 행하는 것은 그 분쟁이나 논의의 해결을 위하여 법률상의 효과를 발생, 변경 또는 보전하는 사항을 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서작성 및 당사자를 조력할 수 있는 기타의 방법 등으로 처리하는 것이라 할 수 있다. 위와 같은 변호사의 직무는 법률상 전문지식에 기하여 제공되는 소송 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 기타 법적 서비스를 처리하는 것이라고 하여야 할 것이며, 법률사건에 관한 일체의 사무를 취급하는 것을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다.
3. 비변호사의 법률사무취급 금지
가. 형사처벌 및 취지
변호사법은 비변호사의 법률사무취급을 금지하고, 이를 형사처벌의 대상으로 하고 있다(법 제109조 제1호). 즉, 변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 법률사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자는 형사처벌의 대상이다. 그 요건은 ① 비변호사가 금전적 대가를 받거나 받을 것을 약속하고 ② 법률사무를 취급하거나 그 행위를 알선한 경우이다.
일반적으로 변호사는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하여 널리 법률사무를 행하는 것을 그 직무로 하므로 변호사법에는 변호사의 자격을 엄격히 제한하고 그 직무의 성실, 적정한 수행을 위해 필요한 규율에 따르도록 하는 등 제반의 조치를 강구하고 있다. 그런데 그러한 자격이 없고, 규율에 따르지 않는 사람이 처음부터 금품 기타 이익을 얻기 위해 타인의 법률사건에 개입함을 방치하면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정, 원활한 운용을 방해하며 나아가 법질서를 문란케 할 우려가 있다. 비변호사의 법률사무취급을 금지하는 변호사법 제90조 제2호는 변호사제도를 유지함으로써 바로 그러한 우려를 불식시키려는 취지라고 보아야 할 것이다.
나. 금품 등의 수수 약속 및 이익
그 대가로서의 보수(이익)를 알선을 의뢰하는 자뿐만 아니라 그 상대방 또는 쌍방으로부터 받거나 받을 것을 약속한 경우도 포함하며, 이러한 보수의 지급에 관한 약속은 그 방법에 아무런 제한이 없고 반드시 명시적임을 요하는 것도 아니다. 단순한 실비변상을 받았음에 불과한 경우에는 위 법 소정의 법률사무취급이 있어도 범죄가 된다고 할 수 없다. 실비변상을 빙자하여 법률사무의 대가로 경제적 이익을 취득한 경우는 이익 수수에 해당한다.
다. 법률사무 취급
1) 감정
변호사법 제109조 제1호에 규정된 감정이란, 법률상의 전문지식에 기하여 구체적 사안에 관하여 판단을 내리는 행위로서, 법률 외의 전문지식에 기한 것은 제외된다. 소송자료제공의 일환으로 법률적 전문지식에 기하여 실시한 하자 감정행위 등이 이에 해당한다.
단순한 등기부상의 권리조사행위, 한국감정원의 부동산시가감정업무, 교통사고 분석보고서, 아파트관리 및 하자보수공사 회사의 통상적인 하자보고서는 법률사무 취급행위라고 볼 수 없다. 단, 손해배상청구에 필요한 자료제공의 일환으로 실시한 아파트 하자감정은 변호사법상 감정에 해당한다.
2) 대리
대리는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 경우도 포함된다.
법무사 사무원이 독자적으로 경매입찰을 사실상 대리한 행위, 경찰의 교통사고 현장검증 등에 의뢰인 대신 참가하여 의견을 개진하는 행위, 의뢰인 대신에 고소장을 작성하고 제출하는 행위, 개인회생신청사건, 개인파산·면책신청사건의 모든 절차를 실질적으로 대리하는 행위 등이 이에 해당한다.
3) 중재·화해
화해는 법률사건의 당사자 사이에서 서로 양보하도록 하여 그들 사이의 분쟁을 그만두게 하는 것을 말하며, 이에는 재판상 화해뿐만 아니라 민법상 화해도 포함된다. 손해사정인이 보험회사와의 중재나 합의를 주선한 행위, 상가의 분양 및 임대 분쟁에서 일부 이해관계인들을 대행하여 다른 이해관계인들과의 화해를 한 경우가 이에 해당한다.
4) 법률상담
법률상담은 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실상의 문제에 관하여 조언, 조력을 하는 행위를 말한다.
민사소송의 당사자로부터 소송에 관한 법률적인 지원을 부탁받고 당사자를 만나 변호사선임 문제 등을 논의한 후 소송 관련 서류와 함께 착수금 명목의 금원을 교부받은 경우이다.
5) 그 밖의 법률사무
단지 부동산등기부등본을 열람하여 등기부상에 근저당권, 전세권, 임차권, 가압류, 가처분 등이 등재되어 있는지 여부를 확인·조사하거나 그 내용을 그대로 보고서 등의 문서에 옮겨 적는 행위는 일종의 사실행위에 불과하여 이를 변호사법 제109조 제1호 소정의 법률사무 취급행위라고 볼 수는 없다.
라. 알선
알선이라 함은 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자 간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하고, 따라서 현실적으로 위임계약 등이 성립하지 않아도 무방하다. 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당한다.
마. 변호사법 제109조 제1호 위반행위의 사법적 효력
변호사법 제109조 제1호는 강행법규로서 같은 법조에서 규정하고 있는 이익취득을 목적으로 하는 법률행위는 그 자체가 반사회적 성질을 띠게 되어 사법적 효력도 부정된다. 그리고 변호사법 제109조 제1호를 위반하여 소송 사건을 대리하는 자가 소송비용을 대납한 행위는 성격상 대리를 통한 이익취득 행위에 불가결하게 수반되는 부수적 행위에 불과하므로, 위와 같이 대납하는 소송비용을 소송 종료 후에 반환받기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 이익취득 약정과 일체로서 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효라고 보아야 하고 이 부분만을 따로 떼어 효력을 달리한다고 볼 것은 아니다.

법조현실의 변화에 따라 변호사윤리장전은 2017년 전면적 개정을 통해 변호사의 권리와 의무를 재정립하고 2016년 개정된 외국법자문사법은 ?대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정? 등의 국제통상협상 중 법률서비스 분야의 3단계 대외 개방에 관한 합의에 따라 합작법무법인의 설립 및 업무수행범위가 확대되었다.<br/> 본서는 변호사법과 변호사윤리장전, 대한변호사협회의 질의회신내용을 먼저 변호사의 일반의무부터 징계까지 다룬 후에 특별한 직역인 사내변호사, 외국법자문사, 법관과 검사의 윤리까지 정리했다. 이에 더하여 실무에서 문제되는 판례와 변호사시험에서 다루어진 사례들을 다루어 학생들의 이해를 도울 수 있게 하였다. 본서가 법조윤리시험을 보는 법학전문대학원 학생들에게 도움이 되길 바란다. 또한 학생들이 변호사가 되어 변호사법 관련 사건을 접하게 되면 찾아볼 수 있는 법조윤리 책이 되길 희망한다.