제1편 국제위법행위에 대한 국가책임 초안
● 국제위법행위에 대한 국가책임 초안은 UN국제법위원회가 2001년에 채택하였다.
- 해당 초안은 구속력 있는 조약으로 발전하지는 못하였다.
제1부 국가의 국제위법행위
제1장 일반원칙
1. 국가책임의 의의
제1조 국제위법행위에 대한 국가책임
국가의 모든 국제위법행위는 그 국가의 국제책임을 발생시킨다.
● 국가의 모든 국제위법행위는 국제법상 국가책임을 발생시킨다. 이에 관한 법률관계를 다루는 분야가 국가책임법이다.
● 국가책임은 타국가에 대한 직접침해에 의해서도 발생할 수 있고, 타국가에 대한 간접침해 즉 외국인에 대한 위법행위에 의해서도 발생할 수 있다.
● 국제법상 국가책임은 외국인에 대하여 가하여진 위법한 책임(간접침해)에 대한 국적국의 외교적 보호권 행사를 통해 발전하였다.
- 간접침해의 경우에도 국가책임은 외국인이 아니라 국적국가에 대하여 지는 것임을 주의하여야 한다.
2. 국제위법행위의 요건
제2조 국가의 국제위법행위의 요소
작위 또는 부작위를 구성하는 행위가 다음과 같은 경우 국가의 국제위법행위가 존재한다.
(a) 국제법상 국가에 귀속되며,
(b) 국가의 국제의무의 위반을 구성하는 경우.
● 국가책임의 성립요건은 첫째 국가의 행위일 것(국가로의 귀속성), 둘째 국제의무의 위반을 구성할 것이다.
● 국제의무의 위반은 작위뿐만 아니라 부작위에 의해서도 가능하다.
● 국내법이 문제의 행위를 합법으로 규정하더라도 그에 영향을 받지 않는다.
제3조 국가 행위의 국제위법성의 결정
국가의 행위의 국제위법성은 국제법에 의하여 결정된다. 그러한 결정은 그 행위의 국내법상 적법성에 의하여 영향받지 않는다.

제2장 행위의 국가로의 귀속
● 국가는 자신에게 귀속될 수 있는 자의 행위에 대해서만 책임을 진다. 이러한 원칙이 바로 귀속성의 원칙이다.
- 국가는 결국 사람을 통해서 행동하기 때문에 과연 누구의 행위가 국가의 행위로 취급되는가의 문제가 발생한다. 특정한 행위가 국가의 행위로 간주되기 위해서는 그 행위의 결과를 국가로 귀속시킬 수 있을 정도로 행위자와 국가간에 특별한 관계가 존재하여야 한다.
* 행위는 작위 또는 부작위로 모두 가능하다.
1. 국가기관의 행위
제4조 국가기관의 행위
1. 여하한 국가기관의 행위도 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다. 이는 그 기관의 기능이 입법적인 것이든, 집행적인 것이든, 사법적인 것이든 또는 기타 여하한 것이든 불문하며, 그 기관이 그 국가 조직 내에 있어서 여하한 지위를 점하고 있든 불문하며, 나아가 그 기관이 그 국가의 중앙정부에 속하든 영토적 단위에 속하든 불문한다.
2. 기관은 그 국가의 국내법에 따라 그러한 지위를 가지는 모든 개인 또는 단체를 포함한다.
● 모든 국가기관의 행위는 국제법상 당해 국가 자체의 행위로 간주된다.
● 행정부 이외의 입법부나 사법부 등의 행위도 포함한다.
● 지위의 높고 낮음에 관계없이 자국의 모든 공무원의 행위에 대해 책임을 진다.
● 중앙정부뿐만 아니라 지방정부의 행위도 포함한다.
● 국가기관의 행위가 비권력적?상업적 행위라 하더라도 국가책임을 부담하게 된다.
2. 공권력을 행사하는 개인 또는 단체의 행위
제5조 공권력을 행사하는 개인 또는 단체의 행위
제4조에 의하여 국가기관에 해당하지 않으나 그 국가의 법에 의하여 정부권한(공권력)을 행사하도록 권한을 위임받은 개인 또는 단체의 행위는 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다. 단, 그 개인 또는 단체가 구체적인 경우에 있어 그 같은 자격에서 행동하는 경우에 한한다.
● 국가기관이 아니더라도 공권력을 행사할 권한을 부여받은 개인이나 단체의 행위도 국가의 행위로 간주된다.
- 민간기업이 국가의 위임을 받아 교도소를 운영하거나, 민간항공사가 국가의 위임을 받아 공항에서 출입국검사나 검역과 같은 일정한 국가권한을 행사하는 경우가 이에 해당될 수 있다.
3. 타국가의 처분 하에 놓여진 기관의 행위
제6조 타국에 의하여 한 국가의 처분에 맡겨진 기관의 행위
타국에 의하여 한 국가의 처분에 맡겨진 기관의 행위는, 그 기관이 자신이 그 처분에 맡겨진 국가의 정부권한(공권력)의 행사로서 행동하는 경우, 국제법상 이 후자의 국가의 행위로 간주된다.
● 국가에 의하여 타국의 통제하에 놓여진 기관이 타국의 공권력을 행사하는 경우에 그 행위는 타국의 행위로 간주된다.
- 그 국가기관은 타국민을 위하여 행동하기 때문이다.
- 전염병 전파방지 내지는 자연재해 극복을 위하여 공무원이 파견되었고, 해당국 통제하에 작업을 실시하는 경우 그의 행위는 통제국의 행위가 된다.
- 단순히 타국을 원조하기 위하여 파견된 국가기관은 이에 해당하지 않는다.
4. 월권행위
제7조 월권 또는 지시위반
국가기관 또는 정부권한(공권력)을 행사하도록 권한을 위임받은 개인 또는 단체의 행위는 그 기관, 개인 또는 단체가 그 자격으로 행동하는 경우, 그 행위자가가 자신의 권한을 넘어서거나 또는 지시를 위반한다 하더라도, 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다.
● 국가기관의 자격에서 한 행위이나 자신의 권한을 초과하거나 지시를 위반하여 한 행위의 경우 국제법상 국가의 행위로 간주된다.
- 작전 중인 군인이 명령을 위반하여 민간인을 살해한 경우 국가기관의 행위에 해당한다.
- 과거에는 인정범위에 대하여 학설의 대립이 있었다. 그러나 초안은 모든 경우에 귀속성을 인정한다.
- 공무원의 월권 또는 지시위반 행위라 하더라도 그것은 국가로부터 부여받은 권한에 기초하여 행동한 것이므로 국가가 그에 대해 직접적으로 책임을 져야 할 뿐만 아니라 국가가 국내법규정을 빙자하여 책임 회피처를 찾는 것을 막기 위한 것이다.
5. 사인의 행위
● 원칙적으로 사인 또는 민간단체의 행위는 국제법상 국가에 귀속되지 않는다. 그러나 예외적인 상황에서 사인의 행위가 국가로 귀속될 수 있다.
(1) 특수한 관계 또는 상황에서의 사인의 행위
제8조 국가에 의하여 지휘 또는 통제된 행위
사인 또는 사인 집단의 행위는 그들이 그 행위를 수행함에 있어서 사실상 한 국가의 지시를 받거나 그 지휘 또는 통제 하에서 행동하는 경우 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다.
● 사인 또는 민간단체와 국가가 특수한 관계에 있음으로써 그의 행위가 국가에 귀속되는 경우가 있다.
- 국가기관이 민간인을 정부조직에 정식으로 편입시키지 않고 경찰이나 군대의 보조원으로 활용하거나, 외국에서 특수임무를 수행하도록 지시하는 경우가 그러한 예이다.
- 그러나 국가가 어느 정도의 통제권을 행사한 경우까지 외부 인사의 행위를 국가에 귀속시킬 것인가는 판단하기 쉽지 않다.
(2) 공공당국의 부재 또는 마비 속에 수행되는 행위
제9조 공공기관의 부재 또는 흠결시에 수행된 행위
사인 또는 사인 집단이 공적 기관의 부재 또는 흠결시에 정부권한(공권력)의 행사가 요구되는 상황에서 사실상 그러한 권한을 행사하는 경우, 그러한 사인 또는 사인 집단의 행위는 국제법상 국가의 행위로 간주된다.
● 공공당국의 부재 또는 마비로 인하여 공권력의 행사가 요구되는 상황에서 개인 또는 집단이 사실상의 공권력을 행사한 경우에 그 행위는 국제법상 국가행위로 간주된다.
- 혁명, 무력충돌, 외국에 의한 점령, 극심한 자연재해 등으로 정부권한이 전국적 또는 부분적으로 정상적으로 작동될 수 없는 경우에 발생할 수 있다.
- 개인이 정부와 아무런 관계도 없이 자발적으로 실행한 행위라도 사실상 정부의 기능을 수행하였기 때문에 인정되는 책임이다.
6. 반란단체의 행위
제10조 반도단체 및 기타 집단의 행위
1. 한 국가의 신정부를 구성하게 되는 반도단체의 행위는 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다.
2. 반도단체이든 기타의 집단이든, 기존 국가의 영토 또는 그 국가의 관할 하의 영토에서 신국가를 창설하는 데 성공한 집단의 행위는 국제법상 그 신국가의 행위로 간주된다.
3. 본 조는 제4조부터 제9조에 의하여 국가의 행위로 간주되는 것으로 문제 집단의 행위와 여하하든 관련이 있는 행위의 국가로의 귀속을 저해하지 않는다.
● 반란단체의 행위는 국가로 귀속되지 않는 것이 원칙이지만 계속성으로 인하여 예외가 인정되고 있다.
- 국가의 새정부를 구성하는데 성공한 반란단체의 행위는 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다.
- 신정부와 반란단체간의 계속성이 유지되고 있기 때문에 책임이 인정되는 것이다.
7. 국가행위로의 추인
제11조 국가에 의하여 자신의 행위로 승인 및 채택된 행위
앞의 조항들에 의하여 국가로 구속될 수 없는 행위도 국가가 문제의 행위를 자신의 행위로 승인하고 채택하는 경우, 이 같은 범위 내에서 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다.
● 본래 국가에 책임이 귀속될 수 없는 경우에도 문제의 행위를 국가가 자신의 행위로 승인하고 채택하는 경우, 이러한 범위 내에서는 당해 행위가 그 국가의 행위로 간주된다.
- ‘승인하고 채택한다’ 함은 그 행위에 대한 지지와 찬성, 시인 등과는 구별되어야 하는 개념이다.
- 승인과 채택은 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니며, 국가의 행위를 통하여 추정될 수 있다.

제3장 국제의무의 위반
1. 국제의무 위반의 존재
제12조 국제의무 위반의 존재
국가의 행위가 국제의무에 의하여 그에게 요구되는 것과 일치하지 않는 경우, 그 위무의 연원 또는 성질과 관계없이, 그 국가의 국제의무 위반이 존재한다.
● 국가책임이 성립하기 위해서는 국가의 국제의무 위반이 있어야 한다.
● 국제의무는 조약, 국제관습법, 국제법의 일반원칙, 때로는 국가의 일방적 행위를 통하여 부담하게 된다.
- 국가의 일방적 행위에 의하여 법적 의무를 창설할 수 있는가? ICJ는 아래 사건에서 국가가 일방적 행위에 의하여 법적 의무를 창설할 수 있다고 보았다.
● 그러나 일방적으로 선언하기만 하면 모두 법적 의무를 수반하는 것은 아님을 주의할 것
- Nuclear test 사건과 달리 법적 약속이 존재하지 않는다고 판단한 사건도 있다. 이는 결국 국가의 의도를 밝히기 위한 해석의 문제이다.
● 국제의무의 위반은 언제 존재하는가? : 국제의무에 위반되는 국내법이 제정되면 곧바로 국가책임이 성립하는지?
- 1차 규범이 국가에 일정한 입법의무를 부과하고 있는 경우, 이를 위반한 국내법을 제정하는 것 자체만으로 국제의무 위반은 발생한다.
- 1차 규범이 일정한 결과의 발생을 방지할 의무만 부과하고 있는 경우, 위법한 결과가 발생하지 않는 한 입법행위만으로 국제의무 위반은 성립하지 않는다.
* 1차 규범 : 국가 상호간의 권리의무관계의 내용을 정하는 국제법
* 2차 규범 : 1차 법규를 위반한 결과에 대하여 시정수단으로 적용되는 법규
(국가책임법)
2. 국가에게 구속력 있는 의무