새로운 관점으로 근로기준법 보기

1.
자연은 참으로 위대하다. 시작도 없고 끝도 없는 시간적 공간적 너머로 한없는 신비를 머금고 그 끝자락을 우리에게 드리우고 있다. 한량없는 아름다움과 가치를 쏟아내 보이며, 우리의 삶과 생각을 지배하고 풍요와 빈곤을 동시에 선사한다.

자연은 무한하게 새로운 식물, 광물 그리고 생활에 필요한 온갖 물자를 내어준다. 그래서 우리도 그러한 자연의 이치에 순응하여 가치를 만들어내고 교환하며, 우리의 삶을 영위하여 간다. 그런데 우리 인간은 특이하게 법률이라는 오로지 인간의 생각에 의존하는 인공물을 만들어낸다. 당초 이러한 인공물은 우리가 자연의 혜택을 더 잘 받아들이고 이익을 얻기 위한 것이었지만, 어느 순간 이러한 법률이라는 인공물은 인간 사회의 자연스런 흐름을 막거나 뒤틀기도 하면서 우리가 더 이상 인간 사회의 자연스러움에서 나오는 혜택을 볼 수 없도록 만들기도 하였다.

이러한 인공 질서가 가장 첨예하게 생산되고 인간 사회의 자연스러움과 충돌하는 분야가 노동법 영역이 아닐까 생각된다. 필자는 노동법 중에 가장 대표적인 법률인 우리나라의 근로기준법이 그 입법 이유나 타당 근거를 알기 어려운 상당수 내용들이 오랫동안 사회에서 통용되는 것을 경험하면서, 우리의 자유민주주의 헌법이 가져다주는 축복스런 사회의 활력을 반감시키는 안타까운 부분이 있는 것이 아닐까 하는 느낌을 상당기간 받아왔다.

현행 근로기준법 내용은 상당 부분 사회주의 입법이 아닌가 느껴질 정도의 내용이 많지만, 이러한 견해를 주장하는 학문적 연구나 정치인의 주장을 들어보기 어려웠기에 생각을 정리하는 데 어려움을 느끼고 있었다. 수시로 국회에서 개정이 시도되는 거의 모든 입법개정안들은 이러한 경향이 더욱 강화되는 내용들이었고, 그러한 경향에 반대되는 비판이나 의견은 찾아보기 힘들었다.

자유민주사회가 다른 사회체제보다 더 발전하고 건강한 이유는 인간의 본질에 가장 잘 부합하는 자연질서를 존중하기 때문이다. 인간의 자유도 인간의 이기심, 인간의 소유욕도 모두 자연이 부여하고 작동시키는 것이다. 그런데 우리나라가 법률로 쌓아가는 노동법이라는 인공 질서는 이러한 자연질서의 숨을 막아 헐떡거리게 하는 참으로 위험한 부분이 적지 않다고 생각되었다.

자연질서의 작동, 인과관계의 작동을 왜곡하는 인공 질서는 사회의 효율과 건강함을 파괴하기 때문에 사회 발전이나 외국과의 생존경쟁에서의 불이익을 의미하는 것으로 국가적으로 실로 중대한 문제인 것이다. 이에 기존의 경향에 대비되는 자연원리를 존중하는 시각에서 우리나라 근로기준법을 해석하고자 이 책을 쓰게 되었다. 기존 견해를 참고하여 학설들의 당부를 상고嘗考하는 범위에서 그 체계에 맞게 쓴 것이 아니라, 아예 철학적 입장이 다른 새로운 시각에서 통상의 일반인이 우리나라 근로기준법을 손쉽게 일견하기 쉽도록 풀어 쓰고자 하였다.

그러므로 복잡한 학설에 대한 세부설명이나 아주 실무적이고 세밀한 내용들을 장황하게 적는 것은 지양하였다. 실무에서 쓰는 판례나 행정 해석은 최소 수준만 인용하였다. 오직 현재 근로기준법 내용과 그 타당성 여부를 생각할 수 있는 생각하는 힘과 상식을 기를 수 있는, 생활에서 사용할 수 있는 실용적인 책을 목표로 하여 대부분의 내용은 다루면서도 가장 간략하게 집필하였다.

노동법의 대중화에 역할을 할 수 있으며, 전문가의 해석론을 더욱 풍부하게 하는 목적에도 기여할 것으로 기대한다. 특히 비효율적인 전근대적 신분질서하의 사회제도에서 아직 효율적인 근대계약질 서로의 이행이 지체되고 있는 법률 내용 부분을 지적하여 드러냄으로써 우리 사회의 제도 개선을 이룰 수 있는 하나의 새로운 관점을 제시할 수 있을 것으로 기대한다.
이 책이 근로기준법이나 노동법을 둘러싼 논의에 보탬이 되길 바라며, 우리나라 법률 내지는 정치사상에서 자연철학이 본격 도입되는 계기가 되어 자연질서의 내재적 창조력의 혜택을 우리 사회가 받게 되면 더없는 기쁨이 되겠다.

2.
조선 말 비운의 역사는 오늘날까지도 우리에게 그 영향을 드리우고 있다. 권력을 놓고 벌어지던 왕실의 막장드라마, 대원군 쇄국파가 주도한 임오군란 그리고 일제의 황후시해 사건, 고종과 황후 측이 주도한 청나라 파병 요청과 대원군 제거, 쇄국정책에 반발한 갑신정변 등등 이미 지혜를 잃어버린 왕조에 몰아친 일련의 사건들은 서서히 우리의 독립적 지위를 앗아갔다. 그러고는 마침내 조선왕조는 멸망했고 사람들은 외세의 노예가 되었다.

오백 년 전제권력이 무너져 내렸으나 외세의 침략에 항거하는 의병들의 구호는 ‘국모國母의 원수를 갚는다’, ‘임금을 위하여 힘쓰고 의리를 지킨다(勤王倡義)’는 원초적 감정들이 난무하였을 뿐, 국민이 노예가 되어간 이유를 냉철히 반성하고 연구하여 해법을 찾아 움직인 세력은 별로 보이지 않았다.

산업혁명을 일으킨 서양과 일본제국은 그에 맞는 효율적인 법제도를 갖추고 공업생산력 확충과 시장경제 활성화로 비약적으로 발전을 이룩한 국력을 바탕으로 이 땅에 밀려들어 왔으나, 쇄국으로 눈과 귀를 가린 대부분의 조선 리더들은 이러한 국력 차이가 어디서 오는 것인지 생각하지 못한 것으로 보인다.

이 점은 의병들이 이 강토에서 패퇴하여 만주 등지로 옮겨가 성립한 독립군 세력들도 마찬가지였다고 생각된다. 세월이 흐르면서 국제정치·경제의 현상과 문화를 이해한 소수의 선각자들이 나타나 놀랍게도 긴 시간 독립운동을 지속하여, 이 땅을 일제로부터 해방한 연합국으로 하여금 한국을 독립시키는 결정을 이끌어내 마침내 광복을 보게 되었지만, 조선을 멸망시키고 국민을 노예로 만든 그 어리석음은 아직까지 우리 사회에서 반성되거나 청산된 적이 없었다고 생각된다.

아니 여전히 조선을 사지로 몰아넣었던, 민족자주 쇄국주의와 반제국주의로 무장한 초현실적인 이념들이 마치 중국과만 교류하고 나머지는 모두 거부해야 한다는 성리학자들의 소중화론처럼 쓸데없지만 강력하게 여전히 이 사회에서 메아리치고 있다. 타력에 의한 해방이라서 일까, 민족의 멸망을 통해서도 배우지 못하고, 여전히 조선의 자주정신을 계승하고, 여전히 조선의 독립운동과 반제국주의 정신을 계승하고, 여전히 대동사회를 구호로 하는 주장들이 지금도 이 사회에서 꿈틀거리고 있다. 침략당하기 전의 조선이 자주권이 없어서 멸망한 것도 아니요, 반제국주의 정신이 부족해서도 아닌데도 말이다.

이 책은 우리 민족과 국가를 비효율적으로 만들어 뒤처지게 하고 마침내 멸망으로 이끈 봉건적 잔재들에 대해 돌아보면서 자유롭고 강력한 나라, 개인과 가정이 행복하고 자유로운 나라가 되도록 우리가 생각해 보아야 할 지금의 문제들을 근로기준법을 중심으로 알아보고 지적하고자 하였다. 근로기준법은 우리 사회의 생산 역량과 실력을 좌우하는 막중한 위치를 갖는 법률이기 때문이다.

또 근로기준법은 우리 사회의 다른 현상들처럼 우리 사회의 이러한 역사적 변천과정에서 탄생하였고, 특히 근로기준법은 기본적으로 근로계급의 근로조건에 대하여 국가가 전면적으로 개입하여 근로자의 모든 문제를 해결해 줄 것을 요구하는 전면적인 인공 질서를 추구하는 법률로서, 이 책이 지주로 삼고 있는 자연질서와 극명한 대비를 이루어서 우리 사회에서 국가의 개입논쟁 한가운데서 논의되어야 하는 법률이기 때문이다.

또 근로기준법은 전통적 봉건적 질서와 서양의 계약적 질서가 동시에 현존하는 참으로 묘한 위치의 법률로 생각되기 때문이다. 그러므로 근로기준법은 우리 사회의 근대화 정도를 잘 살펴볼 수 있는 법률이고, 현재 우리 사회가 겪고 있는 문제점이 무엇인지를 어느 정도 잘 드러내 줄 수 있는 법률이라고 생각된다.

새로운 관점으로 현 근로기준법을 바라보았기 때문에 종전의 관점과는 많이 다른 부분이 있다. 물론 부족하거나 잘못된 부분이 많을 것이므로 이후 더욱 생각하고 다듬어서 올바른 결론에 도달하도록 노력하고자 한다. 그러나 이러한 부족함에도 불구하고, 이러한 어느 정도의 관점의 차이는 오히려 우리 사회의 입법적 검토나 행정적 결정에 고려하여야 할 좀 더 풍부한 시각을 제공해 줄 수 있을 것이고, 나아가 우리나라 노동법질서에 남아 있는 봉건적 잔재를 청산하여 더 효율적이고 행복한 나라가 되는 데 한 걸음 나아가는 의미가 있을 것이라고도 생각하며, 이 책을 시작하고자 한다.
---「서문」중에서

1. 국가 수립과 노동헌법
대한민국의 국가 성립 시기에 대해서는 아직도 통일된 견해의 일치를 이루고 있지 못한 것처럼 보인다. 우리나라 국가 성립 시기 문제는 그에 부수된 중요한 문제들로 인하여 첨예한 견해의 대립이 있는 부분이다.

그에 관련된 세간의 몇 가지 견해를 보면 첫째, 국國의 성립에 국민(口)·영토 ·주권(戈) 3요소가 필요하다는 견해에 따라 실질적으로 영토가 회복된 후 정부가 수립된 1948년이 대한민국 성립시기란 견해가 있다. 이러한 견해는 일제치하에서 자신을 희생하며 독립운동을 한 세력의 건국에 기여한 공을 깎아내리고, 오히려 친일세력이 일제하에서 구축한 기반을 바탕으로 대한민국 건국에 참여한 것으로 건국 공로를 부여하고 친일행적에 면죄부를 준다는 점에서 받아들일 수 없다는 반발이 있다.

두 번째 견해는 상해임시정부가 성립된 때를 건국시기로 보는 견해이다. 상해임시정부는 1919년 3·1 운동 직후 국민의 독립 여망을 받든다는 명제 아래 국내외 각지에서 성립된 여러 임시정부들이 통합된 단체로서, 민주공화국을 표방하고 대한제국 영토를 계승하고 구황실을 우대한다고 명시하여 정치단체로서의 면모를 갖추었으며, 망명정부로서 대한민국을 건국하였다고 보는 입장이다. 초대 대통령은 이승만이었다. 현행 헌법 전문에도 ‘… 3·1 운동으로 건립된 대한민국 임시정부의 법통을 계승하고…’라고 명시하고 있다. 상해임시정부 성립시기를 대한민국 건국시기로 보면, 일제 영향력 아래 있던 국내 인사들은 거의 건국에 참여할 여지가 없게 되며, 건국 공로는 오롯이 독립운동세력에게 돌아간다. 그러므로 민족 자주 입장을 견지하는 견해들은 이러한 견해를 쉽게 받아들이게 된다.

생각건대 건국의 의미라는 것은 향후 이 나라에 살아갈 모든 사람들에게 영향을 미치고 삶의 방식을 크게 제한하는 것이므로 매우 주의 깊게 살펴야 한다. 그렇다면 이 땅의 모든 사람들과 이후로 살아갈 모든 사람들 그리고 과거 이 땅에 존재하였던 위대한 역사를 위해 건국이 갖추어야 하는 의미가 무엇인지 생각해 보지 않을 수 없다. 생각건대 건국은 아래와 같은 의미를 가져야 한다.

첫째, 건국은 이 땅에서 살아가는 모든 사람들의 자유와 재산을 최대한 보호하고 행복과 자아실현을 보장할 수 있는 의미를 품어야 한다.
둘째, 이와 같은 목적을 실현하는 범위 내에서 이 땅과 우리 민족의 역사를 계승하고 높은 문화를 발전시킬 수 있어야 한다. 여기서 높은 문화라는 것은 앞으로 살아가면서 우리 사회가 찾아서 만들어 나갈 바이지만, 우리 전통문화와 인류 보편의 가치가 그 근본이 될 것이다.
셋째, 망국의 아픔을 겪은 이 땅의 모든 사람들과 후손에게 더 이상 그러한 일이 반복되지 않도록 망국 원인 필자가 생각하는 우리 민족의 최대 위협이자, 조선 망국의 원인은 개인의 ‘자유 부족’과 ‘개인에 대한 억압’이다. 오늘날 공무원을 늘이는 일, 법률의 개수를 늘이는 일, 규제를 증가시키는 일 이러한 것들이 전부 망국의 원인을 되풀이하는 일일 것이다.

에 대한 분명한 치유와 해법을 건국정신에 담아야 한다는 것이다. 그러므로 헌법은 물론이고 노동법 내지 근로기준법 또한 ① 자유와 재산 보호, ② 높은 문화적 수준 창달로의 지향, ③ 망국 원인 분석과 해법, 이 세 가지를 수용하여야 한다고 생각된다. 그러므로 근로기준법을 논하기에 앞서 서두에서 이러한 건국 시점 문제를 지적하려는 것이다.

이러한 관점에서 상해임시정부의 건국이 건국 의미를 가져도 좋은가 를 음미해 보면, 상해임시정부는 자유·평등·인권 사상을 표방하고 있는 점에서 우리 역사에서 획기적인 전환이라고 평가된다. 임시정부 법령 제1호로 1919. 4. 11. 반포된 임시정부헌장은 제3조에서 ‘대한민국의 인민은 남녀 귀천 급 빈부의 계급이 무하고 일체 평등임’ 제4조에서 ‘대한민국 인민은 신교 언론 저작 출판 결사 집회 신서 주소 이전 신체 급 소유의 자유를 향유함’이라고 천명한 부분은 우리 역사의 제1대 사건이라고 평가하여도 충분할 정도의 대단한 선언이라 생각된다.

세계 1차 대전이 끝난 무렵인 1919년에 이와 같은 자유, 평등 선언을 하였다는 것은 개인에 대한 억압으로 자멸한 조선사회의 멸망에 대한 반성과 성찰에서 비롯되었을 것이 틀림없다고 보기 때문이다. 그러나 아쉽게도 기본적 방침의 천명에만 머물렀을 뿐, 특히 자유의 근거가 되는 재산권 보장 등이 미비하고 망명정부의 한계로서 구체적인 통치기구와 통치 실무적 세부장치들이 거의 없다는 점에서 국가로서의 실체가 미흡한 느낌을 주기에 충분하다고 생각된다.

또 하나의 점을 보면, 상해임시정부는 민족국가의 멸망과 민족의 노예화에 대하여 ‘짐(朕)이 부덕(否德)으로 간대(艱大)한 업을 이어받아 임어(臨御)한 이후 오늘에 이르도록 정령을 유신(維新)하는 것에 관하여 누차 도모하고 갖추어 시험하여 힘씀이 이르지 않은 것이 아니로되, 원래 허약한 것이 쌓여서 고질이 되고 피폐가 극도에 이르러 시일 간에 만회할 시책을 행할 가망이 없으니 한밤중에 우려함에 선후책(善後策)이 망연하다. 이를 맡아서 지리(支離)함이 더욱 심해지면 끝내는 저절로 수습할 수 없는 데 이를 것이니 차라리 대임(大任)을 남에게 맡겨서 완전하게 할 방법과 혁신할 공효(功效)를 얻게 함만 못하다. 그러므로 짐이 이에 결연히 내성(內省)하고 확연히 스스로 결단을 내려 이에 한국의 통치권을 종전부터 친근하게 믿고 의지하던 이웃 나라 대일본 황제 폐하에게 양여하여 밖으로 동양의 평화를 공고히 하고 안으로 팔역(八域)의 민생을 보전하게 하니 그대들 대소 신민들은 국세(國勢)와 시의(時宜)를 깊이 살펴서 번거롭게 소란을 일으키지 말고 각각 그 직업에 안주하여 일본 제국의 문명한 새 정치에 복종하여 행복을 함께 받으라. 짐의 오늘의 이 조치는 그대들 민중을 잊음이 아니라 참으로 그대들 민중을 구원하려고 하는 지극한 뜻에서 나온 것이니 그대들 신민들은 짐의 이 뜻을 능히 헤아리라.’(조선왕조 순종실록 4권, 순종 3년 8월 29일 양력 2번째 기사. 1910년 대한 융희(隆熙) 4년, 국사편찬위원회 번역)
조선과 조선왕실에 대한 책임추궁이 없다는 점도 새로운 국가 출범의 대의를 충족하기에는 미흡한 입장을 가지고 있다고 생각된다. 국민을 노예로 만든 구체제에 대한 처절한 반성과 단절 그리고 혜안을 제시하는 것은 새 나라 건국의 가장 기초적인 요소이어야 할 것이나 오히려 상해임시정부는 ‘구황실을 우대함’이라고 천명하였다. 조선은 그 성립에 있어서 이성계의 반란으로 고려 국권을 찬탈하여 성립한 불법적인 국가였으나 세월의 흐름과 함께 정당성을 획득하여 오늘에 이르렀지만, 조선은 신분제도 확립, 노비제 확대, 전제군권 확립을 통한 국민자유의 무제한 침탈, 재산권 보장 미비, 경제활동 억압, 성리학 교조화와 중화질서에 예속 등 우리 민족에게 씻을 수 없는 상처를 주어 스스로 우리민족을 궤멸시킨 엄청난 과오를 가진 집단으로 반드시 책임추궁과 원인규명의 대상이 되어야 하는 집단이었다. 친일파보다 수백 배 과오를 가진 조선왕실과 조선국이 한 번도 비판 대상이 되거나 청산 대상이 되지 않은 점은 참으로 이상한 일이다. 이러한 점에서 구황실 우대를 표방한 상해임시정부 행태는 당시의 사정을 고려한 정치적 입장 정리이었을 수있겠지만, 건국시점을 논하는 현재 시점으로는 수긍하기 어렵다.

문화적 측면에서 볼 때 상해임시정부는 비록 자유·인권을 표방하였지만, 임시정부에는 공산사회주의 계열의 독립운동가들도 참여하여 상해임시정부를 건국시점으로 보게 되면, 국가의 정체성에 공산세력이 섞이는 결과가 되어 우리의 자유헌법에 대한 정체성이 흔들리게 되는 심각한 문제가 있다고 생각된다.3) 자유민주주의를 표방하는 대한민국의 정체성을 근본적으로 타격할 수 있는 잠재성이 있는 것이다. 6·25 남침세력 중 주도세력의 하나인 조선의용군세력이나 기타 공산독립군 세력에게 훈장을 주어야 하는 모순이 생기는 것도 건국시점의 정체성 문제가 해결되지 않아서 나타나는 현상으로 생각된다.자유민주헌법은 인간의 자연권을 근본원리로 승인하므로 자연질서에 순응하는 순리적인 헌법사상이지만, 공산사회주의는 전체주의적 인공 질서를 의미하는 공산당에 의한 인공적 사회체제와 인공적 통제를 사회운영의 근본으로 하는 사상으로서 자연질서를 존중하지 않는다는 점에서 근본적으로 양자가 공존하기 어렵다.
어떻게 자국을 침략한 전범
세력을 건국공로자로 볼 수 있는가
이러한 혼란에 대하여 항일투쟁을 하였다고 모두 독립군이 아니며, 항일투쟁한 세력은 ‘공산혁명투쟁세력’과 ‘독립군세력’이 있으며 공산혁명을 위해 항일투쟁한 것은 독립운동으로 볼 수 없다는 주장이 있다. 참조 : 뉴스데일리 2011.7.11. ‘김일성이 독립군? 훈장 줘야겠네’ 제목의 기사
그러므로 상해임시정부의 활동은 건국과정, 건국의 대서사시로 자리매김하는 것이 민족과 국민을 위해 더 바람직한 것이 아닌가 생각된다.

1948년 대한민국 정부 수립 후에도 공산세력과 자유세력의 대립은 곧바로 첨예하게 드러났으며, 공산세력의 찬탁운동과 자유민족세력의 반탁운동이 대표적이다. 공산세력은 ‘노동자(공산주의자)에게 조국은 없다. 그러나 노동자계급이 국가를 장악하기 전까지는 그 자신이 민족적이다’라는 공산당선언의 명제에 충실한 것인지, 공산세력은 반탁입장에서 연합국세력에 의한 신탁통치를 환영하는 입장으로 선회한 바 있다.

이처럼 해방 이후의 정치지형에는 자유민주주의와 생각을 달리하는 상당한 세력이 있던 것으로 보이는데, 이러한 정치지형은 건국 헌법의 내용에도 큰 영향을 미친 것으로 보인다. 대표적인 내용 하나를 들면, 재산권 보호조항이다. 건국 헌법의 재산권 보호조항의 내용은 아래와 같다(현행 헌법 내용과 거의 같다).


[대한민국 건국 헌법]
제15조 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로써 정한다.
재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
공공필요에 의하여 국민의 재산권을 수용, 사용 또는 제한함은 법률이 정하
는 바에 의하여 상당한 보상을 지급함으로써 행한다.
재산권에 대한 내용이 너무나 간단하고, 재산권의 대부분의 내용이 입법자의 재량에 맡겨진 것인데, 재산권에 대한 이러한 정서는 대한민국 건국시점에는 자유보장을 위한 재산권보장의 중요성을 이해하지 못하였기 때문으로 생각된다. ‘백성들의 생활이 고통스러운 것에 대해서 말하면, 수령(守令)이 탈취하고 군사들이 침탈하며 기근이 연이어 닥쳤기 때문입니다. 살 곳이 없고 곤궁에 빠진 백성들이 전혀 살아나갈 방도가 없는데도 혹은 의병이라고 하면서 갖가지로 위협하고 약탈을 합니다. 그런 다음 며칠 안 되어 또 어떤 무뢰배들이 몰려와서 의병과 호응했다고 하면서 묶어놓고 때리면서 얼마 남지 않은 재물까지 거의 다 가져가 버려도 이 불쌍한 시골백성들은 호소할 곳이 없으니, 백성들의 생활이 고통스러운 것이 지금보다 심한 적은 없었습니다.’ 고종실록 47권, 고종 43년
(1905년) 9월 24일 양력 9번째 기사, 국사편찬위원회 번역
이러한 정서는 노동법 영역에서도 그대로 이어지는데, 건국 헌법의 노동권 관련 조항은 아래와 같다.

[건국 헌법]
제17조 모든 국민은 근로의 권리와 의무를 가진다.
근로조건의 기준은 법률로써 정한다.
여자와 소년의 근로는 특별한 보호를 받는다.
제18조 근로자의 단결, 단체교섭과 단체행동의 자유는 법률의 범위 내에서 보장된다.
영리를 목적으로 하는 사기업에 있어서는 근로자는 법률의 정하는 바에 의하여 이익의 분배에 균점할 권리가 있다.

제헌헌법은 1948.7.17. 제정되었는데, 1952년에 이르러서야 최초의
근로기준법이 제정되게 된다.