머리말

형법총론강의 초판이 발행된 지 1년 남짓 지났는데, 그 사이 크고 작은 법령의 제·개정이 있었고, 법리가 변경되거나 의미있는 사실관계를 기초로 한 판례가 많이 나왔다. 초판 서문에서 썼듯이 법령과 판례를 소재로 한 형법교재로 교육을 해야 한다는 저자의 생각에는 변함이 없으나, 법령이 수시로 변경되고 의미있는 판례가 계속해서 쏟아져 나오는 현실 앞에서 저자의 생각을 지속해 나가는 것이 쉽지 않다. 게다가 관념적인 이론·학설을 중심으로 서술된 기존 방식의 교재나 각종 국가시험을 준비하는 데 적합하도록 서술된 수험교재에 밀려, 저자의 교재는 그다지 독자의 호응을 얻지 못하고 있다. 로스쿨 제도가 도입된 지 15년째가 되었지만 아직도 대학에는 읽어도 도무지 무슨 말인지 그리고 왜 그런 이론·학설이 필요한지도 이해되지 않는 기존의 관념적인 교재로 수업을 하거나 심지어 법조에서 실무가로 활동하다가 대학교수로 와서는 학원강사가 쓸 법한 수험교재를 만들어 수업을 하는 현실 앞에서 좌절감마저 느껴진다. 그럼에도 불구하고 저자의 교재의 가치를 알아주고 다른 사람들에게 추천하거나 제·개정된 법령과 새로운 판례를 보완한 개정판을 요구하는 독자가 있어 용기를 잃지 않고 개정판을 내기에 이르렀다.

원래는 작년 12월 말이나 올해 1월 초에 개정판을 내야겠다고 생각하며 교재내용을 수정·보완하는 작업을 해 왔다. 그런데 작년 말에 대법원은 형법 제1조 제2항의 적용과 관련하여 기존의 입장을 변경하고, “범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항이 적용된다”는 법리를 채택하였다(대법원 2022.12.22. 선고 2020도16420 판결). 이 때문에 형법 제1조 제2항과 관련된 설명부분을 대폭적으로 수정하지 않을 수 없었다. 그리고 대법원이 주거침입죄의 보호법익은 사실상 주거의 평온이며 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어갔더라도 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어가지 않은 이상 주거침입죄는 성립하지 않는다는 법리를 채택한 이래(대법원 2021.9.9. 선고 2020도12630 판결), 많은 사례에서 범죄나 불법행위를 목적으로 한 경우라도 거주자의 승낙을 받아 사실상 주거의 평온상태를 해하지 아니하는 방법으로 주거에 들어갔다는 이유로 주거침입죄의 성립을 부정하는 판례를 내놓았다. 이 외에도 죄형법정주의와 관련해서 헌법재판소는 작년은 물론이고 올해 초에도 도교법, 특가법, 성폭법, 아청법 등에 규정된 중요 범죄에 대하여 위헌결정 또는 의미있는 합헌결정을 선고하여, 이를 교재에 반영하지 않을 수 없었다.

판례가 선고되고 난 후 오프라인 또는 온라인으로 공개되기까지 약간의 시간차가 있는 데다 저자가 이를 정리하는 데에도 다소 시간이 필요하여 새 학기가 시작되고 난 후에야 개정판을 발행하게 되었는데, 이 점에 대해서는 독자들에게 미안한 마음을 감출 수 없다. 부디 이 교재가 우리나라 형법의 현실을 직시하고 문제점이 무엇인지를 파악하고자 하는 독자들에게 조금이나마 도움이 되기를 바란다.

2023. 3.
저자 씀