빼앗긴 들에도 봄은 오는가

-해지는 땅 형법이론의 비가 -제2비가-
-한 형법학자의 악전고투: 이제 나 혼자 헤매어야 하는구나-
-이론형법학 선언(Das Strafrechtsdogmatische Manifest)-
-빼앗긴 자의 죽음 그 너머의 견딤-
-형법교과서의 코페르니쿠스적 혁명-

로스쿨의 시대는 형법교과서에 대해 새롭게 정의할 것을 요구하고 있다. 이를 위해서는 우선 먼저 형법교과서가 존재론적으로 변화해야 한다. 이러한 형법교과서의 존재론적 전회는 기존의 형태에서 벗어날 때 성립한다. 현대적 형법교과서 개념의 새로운 탄생을 위해서는 기존 교과서의 존재방식을 해체하고 전복하고 극복해야 한다. 존재형태적으로는 가장 얇고 작아야 한다. 그리고 존재내용적으로는 시험에 나오는 ‘중요한 부분만을’ 그리고 ‘중요한 순서에 따라’ 기술해야 한다. 그래서 필자의 형법총론 교과서에서는 ‘구성요건론’ 다음에 바로 ‘공범론’이 나오고, 그 다음에 ‘미수론’이 나온다. 뒷부분에 가서 ‘위법성론’과 ‘책임론’이 언급된다. 이번 형법각론 교과서에서는 시험에 가장 많이 나오는 ‘재산죄’가 맨 처음에 나온다. 그 다음에 두 번째로 시험에 많이 나오는 ‘인격적 법익에 대한 죄’가 기술된다. 시험에 많이 나오지 않는 ‘사회적 법익’과 ‘국가적 법익’에 관한 죄는 그 중에서 출제가 되는 부분만을 기술하였다. 출제가 되지 않는 부분은 제거하였다. 이것이 형법교과서의 코페르니쿠스적 전환 혹은 혁명이다. 그리고 기존 형법교과서는 판례에 대한 콤플렉스가 편집증의 수준까지 발전한 양상을 보여주고 있다. 특히 판례중심이라는 이름하에 수백페이지에 달하는 두꺼운 책들은 그것이 교과서이든 수험서이든 당장 던져버려라. 우리는 오호 그 매력적인 얇은 ‘최근 3개년 판례정리집’ 하나만을 달랑 암기하면 변호사시험에 충분하고도 남는다. 판례를 이해하려고 하면 불합격은 필연적 결과이다. 그런데 아직도 그 두꺼운 수험서를 붙잡고 이해하려고 노력하는 멍청한 학생들이 대부분이다. 어쩔 도리가 없다. 자비로운 신도 그들을 구원하지는 못한다.
로스쿨은 “이해에서 암기에로”의 패러다임 전환이다. 로스쿨은 ‘의미’에 대한 물음 그 자체가 무의미하게 되는 공간이다. 로스쿨은 이러한 자기경험을 이성적으로 다시 한 번 되풀이해서 생각할 것을 거부한다. 로스쿨 시대에 가장 커다란 생각거리를 던져주는 것은 바로 사람들이 로스쿨에 대하여 아직 아무런 생각을 하지 않고 있다는 사실 자체이다. 로스쿨은 아직 사유하지 않고 있다. 사유하지 않을 뿐만 아니라 사유를 망각했다는 사실 자체를 망각하고 있다(망각의 망각). 로스쿨은 사유하지 않는다. 사유를 거부한다. 다만 계산할 뿐이다. 그것이 바로 최신 3개년 판례결론 외우기라는 정언명령인 것이다. 그리하여 로스쿨은 “규범에서 전략에로”의 패러다임 전환이다.
로스쿨은 가난한 청년의 첫 불행이다. 그들의 체념의 역사이고 희생의 역사이다. 자본주의는 자기 확대의 속성이 있다. 권력과 자본의 자기극대화의 논리에 근거한다. 외적인 제한을 모른다는 특징을 지닌다. 안으로부터 도모되는 자기극대화의 경향 속에서 모든 사람들은 팽창의 운동 속에 놓이는 집단적 양상을 보여주는 것이다. 로스쿨은 미국식 자본주의의 산물이다. 로스쿨은 사유하지 않는다. 아니 사유해서는 안 되는 공간이다. 이러한 풍요한 빈곤화과정에서 우리는 사유하는 멍청이가 되어 빈곤으로 떨어지지 말아야 한다. 경제 제일주의를 잊어서는 안 된다.

우리는 폐허 속에 살고 있다. 그나마 남아있던 것이 이미 다 깨져버린 것이 우리의 상태이다. 겉으로는 번성하지만 속으로는 다 파괴되어 있고 그 속이 다 깨져버린 것이다. 밖은 있지만 안은 비어있는 정신적 폐허가 된 형법 학문의 참상을 이야기 하는 것이다. 특히 도서관에서 여러 전통의 책을 읽어 생각하는 사람이 되는 모습은 먼 기억 속에만 존재한다. 생각하는 사람들이 책을 읽고, 여러 나라에서 온 글들의 지혜를 배우고, 모두가 진리를 찾던 도서관은 사라져 버린 것이다. 오로지 폐허가 그 자리에 남아있을 뿐이다. 거기에서 우리는 가만히 있으면 안 되고 매일 큰소리로 내가 돈을 얼마나 벌었는가, 내가 얼마나 스펙을 쌓았는가 큰소리로 말을 해야 한다. 한 사람이 말하면 다른 사람은 그것이 틀렸다고 한다. 모든 규범이 부정되는 곳에서 사람들이 길을 잃고 헤매는 것은 당연하다. 모든 게 뒤죽박죽이고 일관성을 잃어버리고 어떤 리듬을 상실한 이러한 정신적 폐허 속에서 우리가 보는 것은 쓰레기 더미에 버려진 형법이론의 해바라기를 늙은 정원사가 주워서 다시 거둬들이고 자라게 하고 정성껏 길러내는 모습이다. 이는 정신적 깊이에 마음을 여는 것이다. 형법적 사유의 나무와 화초를 기르는 그 폐허로부터의 순수한 새로운 “시작으로” 우리는 빼앗긴 땅, 이미 해가 진 땅, 깜깜한 밤의 세계 그 어둠의 세월도 견딜만한 것이 될 것이다. 참혹한 것을 견뎌야 한다. 더욱 견뎌야 한다. 끝까지 견뎌야 한다. 견딘다는 것은 “사유한다”는 것이다. 우리는 개념의 창조와 체계의 구축을 전통을 되살리면서 동시에 새로운 형법학적 담론의 방향을 사유해야 한다. 기존의 사고메카니즘이 중단되고 혼란에 빠진 상황에서 그에 부응하는 개념을 찾아 다시 중심과 균형을 가져오도록 사유해야 한다는 말이다. 새로운 진리는 기존의 논리와 시각에서는 보이지 않는 것이다. 그것을 제대로 보기 위해서는 기존의 관점을 일탈한 시각, 기존의 관점에서 삐딱한 시각 내지 비스듬한 시각에 서야 한다.
형법학적 사유란 무엇인가? 과거에 사유되었지만 충분히 사유되지 않은 것, 말해졌지만 들리지 않았거나 빠뜨린 것을 현재로 나르는 것이다. 기존의 의미에 새로운 의미를 부여하고, 사고의 문법을 재구조화하거나 대체하는 것이다. 그리하여 세상에 이제까지 없던 의미와 의미의 메카니즘을 창조 생산하는 것이다. 다시 말하면 새로운 유형의 합리성을 조형하는 것이다. 사태/사물/대상은 자신을 설명해 줄 새로운 개념을 요구하고 있기 때문이다. 그리하여 형법이론은 아주 작은 것/지나치게 쉬운 것/변두리에 있는 것에서 거기서 전체의 징후를 본다. 가장 작은 것에서 가장 큰 것의 특징을 잡아내는 것이다. 가장 작은 것과 가장 큰 것을 연결시키는 것이다. 공을 보면 한마디로 형법이론은 그 공이 아니라 그 공을 가지고 노는 보이지 않는 사람과 기술을 보는 것이다. 보이는 것에서 보이지 않는 것을 보는 것이다.
형법학적 사유란 무엇인가? 지금 우리나라 형법학은 비판적 기능을 상실하고 그저 순응의 수단이 되어 기성 판례와 실무질서에 봉사하게 되었다. 그럼으로써 결국 저항과 비판의 방식을 스스로 포기하게 되었다. 스스로 실무의 도구화하는 학문은 원래의 목적을 잊는다. 실무의 도구가 되면서 결국 이론가는 얼치기 실무가가 된다. 지나치게 실무를 중심에 두다 보니까, 규범의 사고를 벗어나 전략의 사고로 전락하게 된다. 결국 형법이론이란 과도하게 단순화하여 말하면 판례에 의해 통치 지배당하지 않는 사유를 말한다. 판례에의 지배와 복종에서 벗어나는 것이 곧 이론이다. 형법학자는 사회 속에 위치하면서도 그러나 이 사회의 기존질서에 포박된 것이 아니라, 그 질서의 밖에 자리한다. 사회의 안과 밖 사이에서 두 축 사이를 오가면서 보다 나은 가능성을 탐구한다. 이 점에서 형법학자는 이율배반적이라고 할 수 있다. 사회의 일부 이면서 동시에 사회의 밖에 서야하기 때문이다. 형법학자는 이렇게 애매하게 선 변두리적 인간이다. 어떤 비극적인 주체이다. 거꾸로 말하여 비극적인 주체가 아니면 형법학자가 아닌 것이다.
형법학적 사유란 무엇인가? 형법학의 자기내면 깊숙이 들어가는 작업이다. 거기서 보편적인 것을 만나고, 보편성을 경험하는 것이다. 자기사유를 초월하여 타자사유에 마음을 여는 것이다. 바로 이것이 우리나라 형법학에는 결여되어 있다. 자기반성적 자기비판적 사고의 결여이다. 다른 것은 없느냐? 내가 잘못된 것은 아닌가? 라는 자기반성적 자기비판적 사고가 결여되어 있다. 자기극복 내지 자기초월의 사고 결여는 보편적인 시야로 열리지 못하고 있다는 것을 의미한다. 개념과 의미를 우리가 과거에 익숙한 것, 과거에 알던 것으로만 환원하고, 그것의 연장선상에서만 이해하려고 한다. 개체적인 심성은 보편적인 바탕 위에서 이루어져야 하는 것이다. 보편적인 바탕 위에서만 자기 자신을 알 수 있는 것이다. 타자에의 마음을 열 때, 보편에의 마음을 가질 때 비로소 우리 안에 자기 내면이 생기는 것이다. 그러므로 외래성의 극복보다 먼저 와야 하는 것이 낙후성의 극복이다. 서양(독일)의 극복보다 더 시급한 것이 동양(한국)의 자기극복이다. 우리도 모르게 우리가 옳다고 우리사고를 지배 통제하고 있는 사고의 틀을 끊임없이 반성적 비판적으로 사유해야 하는 것이다.
머리말이 길어졌다. 본서의 머리말을 써야 한다고 하는데, 아무리해도 쓸 말이 없다. 형법총론 교과서의 머리말에 필자가 할 말은 다 했기 때문이다. 그래서 이번 머리말은 백지 빈 공간으로 몇 페이지 놔둘까하기도 했다. 혹은 '머리말: 쓸 말 없음'이라고 할까도 생각해 보았다. 어쨌든 본서 형법각론 교과서의 머리말이 길어졌다. 이는 단지 할 말이 없어서 길어진 것이다. 쓸 말이 없으면 쓸데없이 주저리주저리 길어지는 법이다. 본 머리말은 ‘해지는 땅 형법이론의 비가’에 이은 ‘이미 해가 진 땅 형법이론의 비가’이다. 그래서 제2비가이다. 어두운 밤이 지나면 새벽이 올 것인가? 새로운 아침의 태양이 떠오를 것인가? 그 어둠의 세월을 견딜 수 있는가? 그 견딤이 형법학선언이다. 그래서 본 머리말은 ‘이론형법학 만가, 그 상여를 메고 부르는 슬픈 노래’에 이은 ‘이론형법학의 죽음 그 너머’이다. 그리하여 본서는 로스쿨시대의 표준적 형법교과서이다. 메리 크리스마스!

2018년 12월 24일
독일 프라이부르그에서
이 용 식