국가의 존립목적은 “국민 개개인에 대한 자유와 평등 그리고 사회적 정의의 실현을 통하여 국민 개개인의 인권을 최대한 꽃피우는 데 두어야 한다.”고 수많은 법학저서에서 수없이 노래하는 것을 법과대학 1학년 때 보았다. 그것이 필자의 뇌리에 오랫동안 각인되어선지, 국가의 핵심책무는 국민의 인권을 보장하는 데에 있으며, 이를 위하여 국가는 건강한 사회형성에 역량을 집중하여야 한다고 보았다. 그래서 국가의 공권력은 국민들에게 ‘자유와 평등 그리고 정의’라는 보편적 가치의 실현을 위해서 사용되어야지, 그것을 침해하거나 초월한 권한남용은 어떠한 경우에도 용납될 수 없다고 생각하게 되었다.

이를 어쩌나? 1975년 4월 8일 무고한 시민 8명을 사형 집행했던 이른바 ‘인혁당재건위 사건’은 국가공권력이 국민의 기본권을 보장하기는커녕 도리어 무참히 박살내는 반인륜적 국가폭력의 전형이었다. 그러기에 그와 같은 사법살인을 범한 국가폭력은 건강한 사회형성을 도모하기는커녕 오히려 개인의 인권을 무참히 유린하고 짓밟아 버린, 그래서 도저히 용납될 수 없는 폭거였다.

그럼에도 불구하고 우리 사회에서 그런 국가폭력을 주도했거나 부역했던 자들의 대부분이 독재나 권위주의적 권력자에 빌붙어 떵떵거리며 여생을 편히 살아가고 있는 모습을 보았다. 그래서 결심했다. 이 땅에서 더 이상의 사법살인을 비롯한 사법왜곡이 없어지는 데 기여해 보겠노라고.

1979년 4월에 떠났던 독일 유학에서 박사학위논문 주제로 사법왜곡행위를 통제하는 방안을 굳이 선택하게 된 것도 이와 같은 배경에서 연유하였다. 사법왜곡행위의 방지 내지 억제를 위한 연구를 통하여 법의 수호기관으로서 법관이나 검찰의 사법왜곡행위는 도덕적 차원의 문제를 넘어서 처벌해야 할 범죄임을 보았다. 법을 엄격히 집행해야 할 법관이나 검찰은 누구보다 법률을 준수해야 할 법적 책무를 지닌다. 그런 책무를 부담해야 할 법관이나 검찰의 사법왜곡이나 남용은 당해 피해자에 대해 치명적인 권익침해를 불러일으키고, 더러는 무고한 사람들의 생명까지 빼앗기도 하였던 용납될 수 없는 범죄임이 분명했다. 그러기에 사법권의 행사에 관한 대부분의 선진국은 사법왜곡이나 남용을 형사처벌하고 있음을 본다. 법관이나 검찰의 사법왜곡을 처벌하는 국가에서는 사법왜곡이나 남용의 현상이 우리나라와는 달리 그리 흔치 않다는 사실은 우리나라에서도 사법왜곡죄의 입법 필요성을 정당화하는 데에 부족함이 없어 보였다.

게다가 사법왜곡을 근본적으로 방지할 수 있는 입법도 별로 어렵지 않아 보인다. “법관이나 중재인 또는 검찰은 법을 왜곡하여 당사자일방에게 유리 또는 불리하게 재판하거나 수사한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”는 규정만으로도 충분하다. 이와 같은 규정을 두게 되면 우리 사회에서 자주 불거지는 사법왜곡 내지 사법남용도 근본적으로 줄어들 것이고, 그 악랄했던 사법살인도 쉽게 예방될 수 있기 때문이다.

그 이유는 다음과 같다. 첫째로 법관이나 검찰의 사법왜곡은 지금껏 도덕적 문제로만 치부했던 것을 걷어치우고, 형사처벌의 대상이 된다는 점을 명확히 인식하게 한다. 즉 사법왜곡을 범죄적 행태로 파악하게 되면 더 이상 사법왜곡의 자행을 막을 수 있게 된다. 둘째로 사법왜곡을 자행한 해당 법관이나 검찰 등은 곧바로 피고소인이 될 수 있다. 즉 고소 등을 통하여 법관이나 검찰도 곧바로 피의자의 신분으로 전환될 수 있기에 법관이나 검찰의 사법권행사에 훨씬 신중할 수밖에 없게 될 것이다.

그럼으로써 ① 법관이나 수사기관 등은 사실관계의 확정에 관해 실체적 진실주의를 더욱 추구하고, 적법절차 원칙도 더욱 철저히 준수하는 쪽으로 작용한다. ② 특정한 당사자를 위해 관련 법률의 해석과 적용을 확대나 축소하려는 사고방식도 삼가게 된다. ③ 법관은 형법 제53조의 작량감경 규정을 근거로 편의적 재량에 따라 양형을 마음껏 재단할 수 있었는바, 사법왜곡죄의 도입은 바로 이 조항의 문제점을 상당부분 통제할 수 있게 된다는 장점을 갖는다.

1984년 9월 초 독일에서 귀국 후, 필자는 동아대학교에 재직하면서 논문이나 학술발표 등을 통하여 법관이나 검찰 등 사법기관에 의한 사법왜곡에 대한 처벌의 필요성을 누누이 주장하였다. 그럼에도 오랫동안 아무 응답이 없었다. 수많은 법조인들과 법학자들은 법치국가원칙을 쉼 없이 노래하면서 법에 의한 사법정의를 실현해야 한다고 그들의 교과서나 논문 등에서 수없이 언급하고 있으면서도 말이다. 게다가 대부분의 법조인과 교수들도 법관이나 검찰 등의 사법왜곡행위이나 남용에 관해 도덕적 차원의 윤리적 일탈행위쯤으로 여기고 있을 뿐, 극복되어야 할 범죄로 파악하지 않아 보였다. 웃기지 않는가?

세월이 한참 흘러서야 전지연 교수가 저의 입장을 국내에서 최초로 받아들이고, 최근에 서보학 교수를 비롯하여 법조계 일부에서도 동조하는 모습을 보여주고 있다. 또한 이전 정권시절에 벌어진 대법원 수뇌부의 사법권 남용에 관한 검찰 수사가 진행되고 그런 남용에 관한 대책으로 ‘사법왜곡죄’를 신설하자는 형법개정안을 정의당 심상정 의원이 2018년 9월 28일 대표 발의하였다. 유감스럽게도 법안 서명의원은 12명뿐이고, 적폐청산에 그렇게도 열을 올린 더블어민주당 의원조차 5명에 불과하였다. 이처럼 사법왜곡죄의 신설을 위한 추세는 아직도 도도한 흐름이 되지 못한 실정이다. 게다가 사법정의를 위해 법률가가 되겠다고 큰소리쳤던 법조인 대다수 역시 아직도 사법왜곡죄의 신설에 대해 신중한 입장을 보인 것은 참 한심한 일이다.

우리의 사법 환경에 관한 풍토가 이 모양이어서 명성(?)이 자자했던 어느 유명한 법조인은 권력자의 불의에 끊임없이 편승하였고, 그 과정에서 사법권남용 내지 사법왜곡이 수없이 이루어지게 함으로써 법치국가원칙의 근간을 훼손하는 데에 공신노릇을 하였다. 이런 법조인이 어디 그 한 사람에게만 국한된 일일까?

정권이 바뀔 때마다 정치판사 혹은 정치검사라는 용어가 시중에 난무하여 왔다. 그런 판사나 검사의 실체가 없다고 그들은 주장하여 왔지만, 우리는 정권의 입맛에 걸맞게 사법을 남용이나 왜곡하여 특정한 쪽에 유리하게끔 판결이나 수사하여 왔던 역사를 수없이 겪었다. 그런 법관이나 검찰을 청산하기 위해서는 누구보다 준법정신에 투철해야 할 사법권 행사자의 사법왜곡행위를 처벌할 수 있도록 입법화해야 한다.

참고로 법관 등의 사법왜곡에 대한 처벌은 거의 모든 국가의 형법전에 명시되어 있다. 심지어 우리 역사에서 차용해 왔던 대명률뿐만 아니라 우리나라 최초의 근대형법전인 1905년의 ‘형법대전’에도 사법왜곡죄의 처벌이 명시되어 있었다. 그 이유는 법관이나 검찰의 사법왜곡행위나 남용에 대한 처벌이 가능할 때 비로소 그들은 더 이상의 사법왜곡을 할 수 없게 됨과 동시에 국민의 억울함을 비빌 언덕으로써 기여할 수 있었기 때문일 것이다.

이와 함께 필자는 ‘자유와 평등 그리고 정의’가 실현될 수 있는 법치국가원칙의 형성에 걸맞은 법률문화의 창달을 위해 노력하여 왔다. 우리의 잘못된 법률문화에 대한 개선을 위해 형사실무상에서 문제된 형사법의 제 문제점들을 형사법교수뿐만 아니라 법관과 검찰을 포함한 형사법실무가들과 함께 고민하고, 해결방안을 모색하는 것을 목적으로 한국비교형사학회를 1998년 8월에 창립하였다. 본 학회는 그 목적에 걸맞게 학술활동을 지속적으로 고취하였고, 2002년부터는 활동범위를 넓혀 중국 형법연구회와 해마다 학술교류를 활발히 진행할 수 있도록 터전을 닦았다. 이 덕분에 매년 한중 형사법학술행사가 양국을 왕래하면서 개최되고 있다. 또한 1999년 3월 정진규 부산지검 제2차장검사, 손기식 부산고법부장판사와 함께 영남형사판례연구회의 창립을 주도하였다. 매월 2명의 발표자가 대법원 판례를 중심으로 발표를 하고, 끝장 토론을 추구하였다. 교수들뿐만 아니라 검찰 측에서도 많은 인원이 지속적으로 참여하였다. 이러한 영남판례연구회는 2009년 5월 제100회 발표회라는 이정표를 세우고, 2018년 3월 제200회를 부산지검에서 성대하게 개최하였다. 2019년 3월 11일에는 창립 20주년 기념행사를 가졌다.

필자가 형사판례에 관한 연구를 거듭하면서 깊이 느낀 것은 다음과 같다. 우리나라의 형사판례, 특히 대법원의 판시경향은 나쁜 놈은 처벌되어야 한다는 사상에 터 잡고 있어 보였다. 몇 가지 사례를 보자. 형법은 제16조를 통하여 위법성의 인식 내지 인식가능성이 있어야 책임을 지울 수 있음을 밝히고 있음에도, 대법원에 따르면 위법성의 인식 내지 인식가능성이 없을 수 있는 행위자의 ‘법률의 부지’는 처벌에 아무런 지장이 없다는 사고방식에 젖어있다. 또한 형법 제30조의 적용대상은 해석상 고의범에 국한되어 있음에도 과실범의 공동정범을 인정함으로써 확장하여 해석하고, 재산죄의 경우 침해범이 아니라 위험범이라는 입장, 특히 손해의 발생을 구성요건의 요소로 삼고 있고 미수범을 처벌하는 배임죄조차 위험범으로 이해하는 입장에서 쉽게 엿볼 수 있다. 대법원의 이런 판시경향은 법치국가원칙, 특히 죄형법정주의를 무엇보다 중시해야 하는 형법적용의 기본원칙을 무시하는 태도이다.

이런 잘못된 대법원 판례를 비롯하여 법치국가적 관점에서 볼 때 용납될 수 없는 형사법과 형사특별법의 규정들을 개선하는 데에 기여할 수 있는 논문들을 1984년부터 줄곧 작성하여 왔다. 1995년 건강에 이상이 생겨 잠시 의식을 잃은 일이 발생하였다. 의식을 잃어가면서 후회하였던 것은 지금까지 작업한 논문들을 단행본으로 엮어두지 못했다는 점이었다. 그래서 그 이후 필자가 작성했던 논문들 약 20여 편 내외를 한권으로 묶어 단행본으로 출판하기 시작하였다. 그렇게 하여 1997년부터 ‘형법연구 Ⅰ’, ‘형법연구 Ⅱ’, ‘형벌과 인간의 존엄’, ‘형법연구 Ⅲ’, ‘형법연구 Ⅳ’, ‘형법연구 Ⅴ’, ‘형법연구 Ⅵ’, ‘형법연구 Ⅶ’ 등 형법연구 시리즈가 바로 그렇게 해서 태어난 책들이다. 여기에서 적시한 ‘형벌과 인간의 존엄’을 형법연구의 시리즈로 발간하지 못한 점이 못내 아쉽다.

이번에 출판되는 ‘형법연구 Ⅷ’에 실린 논문들 역시 저자의 형사법에 관한 기본사상을 담고 있다. 이 ‘형법연구 Ⅷ’의 내용은 총 3편으로 구성되어 있는 바, 제1편에서는 ‘한국 형법의 기초개념’, ‘형법의 해석과 적용범위’, ‘한국 형법상 범죄론’, ‘한국 형법상 법률용어순화와 체계정합성을 위한 제언’, ‘동아시아의 사형제도 현실과 미래’, ‘등기명의신탁과 횡령죄의 성부’, ‘법인대표자의 대표권 남용행위와 배임죄의 성부’, ‘부동산 이중처분과 배임죄의 성립여부’, ‘신분범의 행위주체 자격’, ‘한국의 검찰상(檢察象)과 검사의 객관의무’, ‘한국에서 수사권의 규제와 통제’, ‘한국에서 형사절차상 자백의 지위’, ‘한국에서 형사에 관한 법률구조에 관한 연구’ 등 19개의 논문과 ‘전원합의체에서 판례변경을 요하는 형사실체법에 관한 대법원 판례들’이란 글들을 싣고 있다.

제2편에서는 ‘형사법적 관점에서 인간의 존엄과 형사책임의 근거’, ‘공권력 남용의 문제와 해결방안’, ‘법무부 형법개정과정과 개정작업의 올바른 방향’, ‘인권운동의 방향’, ‘범죄예방과 피해자 보상을 위한 국가의 역할’, ‘민사사건의 형사화(刑事化)와 개선방안’, ‘그럼에도 불구하고 사형제는 폐지되어야 한다.’, ‘개인정보의 유출과 대응방안’, ‘박근혜·최순실 게이트의 역설’, ‘생활위험의 정당한 분배’ 등 14개의 법률시평들을 그리고 제3편에서는 ‘국가보안법 폐지 성명서’, ‘한국비교형사법학회의 창립모임과 창립취지’, ‘영남형사판례연구회의 창립과 연구회의 활동’ 등의 학술활동과 언론과의 인터뷰 및 ‘(재)유기천교수기념사업출판재단의 제4회 법률문화상 수상 소감’ 등을 담았다.

지금껏 발표했던 필자의 논문들 중 ‘간통죄의 위헌성’을 논증했던 논문은 후일 헌법재판소의 위헌결정으로 나타났고, 사형제도의 폐지와 그 대안으로서 절대적 종신형은 사형폐지론자들의 폭넓은 공감대를 형성하였다. 부동산이중매매와 부동산명의신탁의 위배행위는 배임죄나 횡령죄가 될 수 없음을 법리적으로 명백히 밝히려고 노력하였다. 대법원에서도 필자의 입장을 수긍하는 분들이 많아지기 시작하였다. 형법 제20조의 사회상규에 관한 논문을 통하여 형법 제20조의 사회상규 규정은 우리 형법의 형식적 범죄 개념을 보완할 수 있는 탁월한 내용으로 파악하였다. 그리고 형법상 사회상규 개념은 형벌의 최후수단성에 비추어 볼 때 사회적으로 용납되고 허용될 수 있는 정도로 사안의 경미성과 처벌의 공익성 결여로 이해해야 함을 논증하였다.

그럼에도 일부 형사법학자들은 형법 제20조의 사회상규에 관한 조문이 법관들에게 불필요한 재량의 여지를 줄 수 있는 그래서 법치국가원칙에 반할 수 있는 조문으로 이해한다. 이런 입장을 취하는 분들은 형식적 범죄 개념을 채택한 독일 형법에서 불가피하게 처벌의 범위를 제한하기 위해 한스 벨첼(Hans Welzel)의 주장에 따라 형성된 ‘사회상당성이론’을 채택하고 있다. 그러나 이러한 사고방식이야말로 철저히 극복해야 될 일이다. 독일은 우리 형법 제20조와 같은 조문이 없기 때문에 구성요건의 차원에서 이론적으로 해결할 필요가 있지만, 우리의 경우 형법조문에 근거하여 해결하는 것이 법치국가원칙상 바람직한 태도이다. 사회상당성이론은 법관에게 적잖은 재량의 여지를 줄 수 있음에도 불구하고, 이론에 의한 제한은 적절하고, 형법 제20조의 사회상규 규정은 법관에게 지나친 재량의 여지를 남긴다는 논리는 합리적 비판을 넘어선다. 앞에서는 죄형법정주의를 추구하면서도, 뒷문으로는 법률규정보다 외국의 이론을 앞세운 사고방식은 이제 극복되어야 할 것이다.

지금껏 연구하면서 많은 분들의 학문적 업적과 응원에 신세를 적잖게 졌다. 서울대 명예교수인 신동운 교수는 형법 제20조의 사회상규를 규명하는 데 입법배경에 관한 조언을 주었고, 효당 엄상섭 선생님의 사상을 접해볼 수 있는 기회를 주었다. 그 덕분에 형법 제20조의 ‘사회상규’에 관한 논문이 태어나게 되었고, 엄상섭 선생님의 “권력과 자유”와 “형법논집”도 새롭게 햇빛을 볼 수 있게 되었다. 대법관으로 재임 시 형법의 해석과 적용의 경우 죄형법정주의 원칙을 철저히 관철하였고, 퇴임 후에도 형사판례연구회를 함께 진행해 온 김신 동아대 석좌교수의 문제의식은 큰 울림을 주었다. 부산정보대 이덕인 교수는 필자의 논문들 중 상당부분을 교정해 주었다. 본서의 출판 역시 이 교수의 역할이 크다. 게다가 필자도 관심이 깊었던 사형제도의 문제점에 관해 실증적 고찰을 통하여 사형제도 폐지 필요성의 정당성 확보에 크게 기여하고 있다. 동아대학 학부 때부터 맺어온 인연으로 신이철 박사는 필자의 형사소송법 관련 논문들에 관해 교정 작업을 맡아 주었다. 한양대 오영근 교수는 “형법연구 Ⅷ”에 실린 ‘전원합의체에서 판례변경을 요하는 형사실체법에 관한 대법원 판례들’을 작성하는 데에 결정적 역할을 하였다. 이들 모두에게 한없이 고맙고 감사함을 전한다. 끝으로 상업적 가치가 별로 없는 본서를 기꺼이 출판해준 ‘피앤씨미디어’의 박노일 대표께 깊은 감사를 전하고 싶다.

2019년 3월 15일
대마도가 가끔 보이는 부산 송도탑스빌 2706호실에서
허일태