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품목정보
| 발행일 | 2024년 01월 29일 |
|---|---|
| 판형 | 양장? |
| 쪽수, 무게, 크기 | 1014쪽 | 2535g | 188*257*60mm |
| ISBN13 | 9791192404639 |
| ISBN10 | 1192404637 |
간추린 헌법
[ 양장 ]
허완중 저
|
솔과학
|
2024년 01월 29일
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저자 소개 (1명)
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헌법은 본래 국가조직에 관한 법(국가조직법)을 가리켰다. 이러한 헌법을 ‘고유한 의미의 헌법’이라고 부른다. 공동체가 정치적 통일체로 존립하려면 일정한 권력체계(질서)가 있어야 한다. 그래서 모든 국가에는 고유한 의미의 헌법이 있다. “국가 있는 곳에 헌법이 있다.”라고 할 때 헌법이 바로 이것이다. 그러나 시민혁명 이후 국민주권이 자리 잡고 민주주의가 발전하면서 국민의 기본권 보장이 헌법의 유일한 목적으로 인정되었다. 그리고 기본권을 보장하기 위해서 국가권력을 통제할 필요성이 인정되어 권력을 나누어 남용하지 않도록 할 필요성이 대두하였다. 그에 따라 기본권 보호와 권력분립에 관한 내용을 담은 헌법만을 헌법으로 보았다. 1789년 프랑스 ‘인간과 시민의 권리선언’ 제16조는 “권리 보장이 확보되지 아니하고 권력분립이 규정되지 아니한 사회는 헌법이 있다고 할 수 없다.”라고 하여 이를 명확하게 밝혔다. 이러한 헌법을 ‘근대적 의미의 헌법’이라고 한다. ‘현대적 의미의 헌법’은 근대적 의미의 헌법 기반 위에 국민의 자유와 권리를 실질적으로 보장하려고 사회복지제도와 사회적 시장경제질서, 헌법재판제도 등을 도입한 헌법이다. 따라서 현대적 의미의 헌법은 헌법의 규범적 효력을 강화하려는 데 그 취지가 있다. 즉 현대적 의미의 헌법은 근대적 의미의 헌법을 수정한 것에 불과하다.
--- p.19
(2) 법치행정(행정의 법률적합성)
① 법치행정원칙
법치행정(행정의 법률적합성)은 행정작용이 합헌적인 법률에 따라서 수행되어야 한다는 것으로, 일반적으로 법률 우위, 법률의 법규창조력, 법률유보를 그 내용으로 한다. 이때 법률은 국민에게 법적 안정성을 확보해 주고, 국가권력 행사에 대한 민주적 정당성을 창출한다. 법률 우위는 법률에 대한 구속성으로서 법률의 집행 여부가 집행부의 임의에 맡긴 것이 아니라 의무로서 집행부에 부과되고, 집행부가 법률에 위반한 활동을 하지 못하도록 하는 것을 뜻한다. 그리고 법률의 법규창조력은 국민의 권리의무관계에 구속력이 있는 법규범, 즉 법규를 창조할 권한은 국민의 대표기관인 의회의 전속적 권한이므로 의회에서 제정한 법률만이 법규로서 구속력이 있다는 것을 뜻한다. 헌법 제107조 제2항은 명령, 규칙, 처분에 대한 위헌·위법심사를 규정하여 법치국가원리의 한 내용으로서 법치행정원칙을 인정한다.
--- p.182
3. 헌법사적 고찰
대한민국 임시헌장(1944년 4월 22일 대한민국 임시정부 헌법 제5차 개헌) 제7조에서 “인민의 자유와 권리를 제한 혹 박탈하는 법률은 국가의 안전을 보위하거나 사회의 질서를 유지하거나 공공이익을 보장하는 데 필요한 것이 아니면 제정하지 못함”이라고 하여 법률유보조항을 두었다. 1948년 헌법에서는 개별적 법률유보를 두고, 제28조 제2항에서 “국민의 자유와 권리를 제한하는 법률의 제정은 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한한다.”라고 하여 기본권제한입법의 한계를 명시하였다. 1960년 헌법은 일반적 법률유보를 두었고, 1972년 헌법은 개별적 헌법유보와 일반적 법률유보를 아울러 두었으며, 1980년 헌법은 일반적 법률유보를 두었다. 현행 헌법은 제37조 제2항에 일반적 법률유보를 규정하고 몇 개의 개별적 법률유보규정도 있다.
--- p.519
2. 주체
청원권의 주체는 헌법 제26조 제1항은 국민이라고 규정하지만, 자연인은 누구나 주체가 될 수 있다. 즉 외국인이나 무국적자도 주체가 될 수 있다. 미성년자도 당연히 기본권향유능력이 있지만, 청원인이 자기 생각을 청원 형식으로 표현할 수 있는 한 인정된다. 법인도 청원권의 주체가 된다. 사법인은 내국사법인이든 국내에 있는 외국사법인이든 상관없이 모두 주체가 될 수 있다. 공법인은 원칙적으로 주체가 될 수 없다. 하지만 공법인이 예외적으로 기본권주체가 되면 청원권의 주체가 될 수 있다. 지방자치단체도 자치사항과 관련하여서 청원권의 주체가 될 수 있다. 청원권 행사는 자신이 직접 할 수도 있고, 제3자인 중개인이나 대리인을 통해서 할 수도 있다(헌재 2005. 11. 24. 2003헌바108).
--- p.733
헌법재판소는 중앙행정기관이 지방자치단체에 ‘업무처리요령’을 일방적으로 통보함으로써 자치권한 침해 여부가 다투어진 사건에서, 통보받은 무렵부터 권한 침해 사유가 있음을 알았다고 보았다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌라3). 이와는 달리 감사원의 지방자치단체에 대한 감사가 문제 된 사안에서는, 권한쟁의심판 청구의 적법요건 단계에서 요구되는 권한 침해 요건은 청구인의 권한이 구체적으로 관련되어 이에 대한 침해 가능성이 있으면 충족되는 것이라는 이유를 들어 감사 통보의 날이 아니라 실제 감사가 이루어진 날을 기준으로 청구기간을 계산한 바 있다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌라6). 한편, 국회의 법률제정행위에 대한 권한쟁의심판 청구기간 기산점은 법률이 공포되거나 이와 유사한 방법으로 일반에게 알려진 것으로 간주된 때를 기준으로 한다(헌재 2006. 5. 25. 2005헌라4). 그리고 시행령 개정이 지방자치단체의 권한을 둘러싼 분쟁의 계기가 되었다면 개정된 시행령의 시행일을 기준으로 청구기간을 계산한다. 헌법재판소는 지방자치단체의 관할구역 변경에 관한 시행령 개정행위를 다투는 권한쟁의 사건에서 개정 시행령이 시행된 날부터 청구기간을 계산하였다(헌재 2010. 6. 24. 2005헌라9등). 법률 개정행위와 관련하여 수차례 개정이 있었던 때는 실제 청구인에게 적용된 법률 개정을 기준으로 청구기간을 계산한다. 예를 들어 지방자치권을 침해할 가능성이 있는 공직선거법 조항이 수차례 개정되었다면 청구기간 기산점은 실제 청구인에게 적용된 공직선거법 개정이 기준이 된다(헌재 2008. 6. 26. 2005헌라7). 법령이 시행되고 나서 비로소 권한 침해가 발생하면 권한 침해가 발생한 시점을 기산점으로 청구기간을 계산한다.
--- p.19
(2) 법치행정(행정의 법률적합성)
① 법치행정원칙
법치행정(행정의 법률적합성)은 행정작용이 합헌적인 법률에 따라서 수행되어야 한다는 것으로, 일반적으로 법률 우위, 법률의 법규창조력, 법률유보를 그 내용으로 한다. 이때 법률은 국민에게 법적 안정성을 확보해 주고, 국가권력 행사에 대한 민주적 정당성을 창출한다. 법률 우위는 법률에 대한 구속성으로서 법률의 집행 여부가 집행부의 임의에 맡긴 것이 아니라 의무로서 집행부에 부과되고, 집행부가 법률에 위반한 활동을 하지 못하도록 하는 것을 뜻한다. 그리고 법률의 법규창조력은 국민의 권리의무관계에 구속력이 있는 법규범, 즉 법규를 창조할 권한은 국민의 대표기관인 의회의 전속적 권한이므로 의회에서 제정한 법률만이 법규로서 구속력이 있다는 것을 뜻한다. 헌법 제107조 제2항은 명령, 규칙, 처분에 대한 위헌·위법심사를 규정하여 법치국가원리의 한 내용으로서 법치행정원칙을 인정한다.
--- p.182
3. 헌법사적 고찰
대한민국 임시헌장(1944년 4월 22일 대한민국 임시정부 헌법 제5차 개헌) 제7조에서 “인민의 자유와 권리를 제한 혹 박탈하는 법률은 국가의 안전을 보위하거나 사회의 질서를 유지하거나 공공이익을 보장하는 데 필요한 것이 아니면 제정하지 못함”이라고 하여 법률유보조항을 두었다. 1948년 헌법에서는 개별적 법률유보를 두고, 제28조 제2항에서 “국민의 자유와 권리를 제한하는 법률의 제정은 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한한다.”라고 하여 기본권제한입법의 한계를 명시하였다. 1960년 헌법은 일반적 법률유보를 두었고, 1972년 헌법은 개별적 헌법유보와 일반적 법률유보를 아울러 두었으며, 1980년 헌법은 일반적 법률유보를 두었다. 현행 헌법은 제37조 제2항에 일반적 법률유보를 규정하고 몇 개의 개별적 법률유보규정도 있다.
--- p.519
2. 주체
청원권의 주체는 헌법 제26조 제1항은 국민이라고 규정하지만, 자연인은 누구나 주체가 될 수 있다. 즉 외국인이나 무국적자도 주체가 될 수 있다. 미성년자도 당연히 기본권향유능력이 있지만, 청원인이 자기 생각을 청원 형식으로 표현할 수 있는 한 인정된다. 법인도 청원권의 주체가 된다. 사법인은 내국사법인이든 국내에 있는 외국사법인이든 상관없이 모두 주체가 될 수 있다. 공법인은 원칙적으로 주체가 될 수 없다. 하지만 공법인이 예외적으로 기본권주체가 되면 청원권의 주체가 될 수 있다. 지방자치단체도 자치사항과 관련하여서 청원권의 주체가 될 수 있다. 청원권 행사는 자신이 직접 할 수도 있고, 제3자인 중개인이나 대리인을 통해서 할 수도 있다(헌재 2005. 11. 24. 2003헌바108).
--- p.733
헌법재판소는 중앙행정기관이 지방자치단체에 ‘업무처리요령’을 일방적으로 통보함으로써 자치권한 침해 여부가 다투어진 사건에서, 통보받은 무렵부터 권한 침해 사유가 있음을 알았다고 보았다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌라3). 이와는 달리 감사원의 지방자치단체에 대한 감사가 문제 된 사안에서는, 권한쟁의심판 청구의 적법요건 단계에서 요구되는 권한 침해 요건은 청구인의 권한이 구체적으로 관련되어 이에 대한 침해 가능성이 있으면 충족되는 것이라는 이유를 들어 감사 통보의 날이 아니라 실제 감사가 이루어진 날을 기준으로 청구기간을 계산한 바 있다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌라6). 한편, 국회의 법률제정행위에 대한 권한쟁의심판 청구기간 기산점은 법률이 공포되거나 이와 유사한 방법으로 일반에게 알려진 것으로 간주된 때를 기준으로 한다(헌재 2006. 5. 25. 2005헌라4). 그리고 시행령 개정이 지방자치단체의 권한을 둘러싼 분쟁의 계기가 되었다면 개정된 시행령의 시행일을 기준으로 청구기간을 계산한다. 헌법재판소는 지방자치단체의 관할구역 변경에 관한 시행령 개정행위를 다투는 권한쟁의 사건에서 개정 시행령이 시행된 날부터 청구기간을 계산하였다(헌재 2010. 6. 24. 2005헌라9등). 법률 개정행위와 관련하여 수차례 개정이 있었던 때는 실제 청구인에게 적용된 법률 개정을 기준으로 청구기간을 계산한다. 예를 들어 지방자치권을 침해할 가능성이 있는 공직선거법 조항이 수차례 개정되었다면 청구기간 기산점은 실제 청구인에게 적용된 공직선거법 개정이 기준이 된다(헌재 2008. 6. 26. 2005헌라7). 법령이 시행되고 나서 비로소 권한 침해가 발생하면 권한 침해가 발생한 시점을 기산점으로 청구기간을 계산한다.
--- p.1000
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