서장 법학과의 불화
나는 왜 법대에 갔을까? / 당신들의 법학 / 법학 교수가 되기까지 / 시민의 삶과 유리된 법

일반인들과 다른 언어를 사용하는 것은 법률가들이 자신들만의 세상에서 고유한 특권을 누리는 출발점입니다. 법률가들은 일반인들이 모르는 언어로 가득 찬 법전 해석 권한을 독점함으로써 권력을 누리게 됩니다. 언어가 쳐준 장벽 덕분에 보통 사람들의 진입이 차단됨으로써 법률가들의 기득권이 보호받게 되는 것입니다. (24쪽)

자신이 현재 변호사라는 사실조차 잊어버리고 자기를 고용해준 의뢰인들에게 반말로 큰소리를 치는 희한한 사람들까지 나오게 되었지요. 몸은 변호사이지만 의식은 아직도 판검사의 자리에 앉아 있는 사람들인 셈입니다. 서비스 정신을 상실한 이런 이상한 변호사들을 안 찾아가면 그만이지만, 이런 이상한 변호사 사무실일수록 문전성시를 이루는 것이 우리 현실입니다. 전관 출신들을 중심으로 이렇게 높아진 변호사 사무실의 문턱은 도움이 필요한 일반 시민들의 삶을 절망적으로 만듭니다. 이렇게 해서 사람들에게 법이란 ‘무슨 일이 터지기 전에는 자신과 전혀 상관없는 것’, ‘가급적 모를수록 좋은 것’으로 멀어지게 되었지요. (38쪽)


1장 정답은 없다
유죄와 무죄 사이 / 음란과 예술 사이 / 젖꼭지와 털 사이 / 올바른 절차에 기초한 답 찾기

우리 헌법은 곳곳에서 ‘대화와 타협을 통한 상대적 진리 찾기’의 정신을 이야기하고 있고, 잠깐만 들여다보아도 헌법과 법률 속 대부분의 규정들이 공정한 절차 확보를 위해 마련된 것임을 알 수 있습니다. 그리고 대화와 타협을 통한 진리 찾기의 출발점은 상호 관용의 정신입니다. (43쪽)

저는 가끔 우리 사회의 문제는 정답을 지닌 사람들이 너무 많은 데 있다는 생각을 하게 됩니다. 정답을 몰라서 문제가 아니라, 정답을 아는 사람이 너무 많아서 문제라는 이야기는 얼핏 이해가 잘 되지 않으시지요? 극단에 선다는 것은 개인적으로는 매우 행복한 일입니다. 극단에 서 있는 사람은 고민을 할 필요가 없습니다. 자신은 언제나 옳고, 남은 언제나 틀리기 때문에, 흔들리지 않는 자기 확신 속에서 행복한 삶을 살 수 있습니다. 세상에 두려울 일이 없습니다. 종교적 확신을 가지고 여성들 모두에게 베일을 강제했던 아프가니스탄의 탈레반 지도자들도, 양민 학살에 주저함이 없었던 해방공간의 좌우익 지도자들도 아마 비슷한 얼굴을 가지고 있었을 것입니다. 그러나 마음 아프게도 이런 분들이 누리는 자유는 다른 사람들의 불행이 됩니다. 이분들의 확신이 구현되는 세상은 다른 쪽 극단에 선 사람에게는 바로 지옥인 까닭입니다. (63쪽)

2장 ‘국가’란 이름의 괴물
국가는 언제나 선인가? / 국가란 이름의 학살자 / 제주도와 실미도, 두 섬의 이야기 / 누가 괴물에게 봉사하나 / 괴물의 시대는 갔는가?

국가가 거기 있기 때문에 나도 국가를 사랑해야 한다는 것은 억지가 아닐 수 없습니다. 제가 국가를 사랑하지 말자고 이야기하는 것은 아닙니다. 다만 국가에 대한 ‘사랑 표현’을 강제할 수는 없으며, 국가를 ‘사랑’하는 것보다 몇 배 더 중요한 것이 국가를 ‘통제’하는 일임을 강조하고 싶을 뿐입니다. …… 국가를 사랑하는 것을 강조한 나라보다는 국가를 통제하는 것에 관심을 가진 나라가 그나마 ‘덜 나쁜’ 나라가 될 수 있었다는 사실입니다. (82쪽)

나치 독일의 이야기는 법에 의한 지배가 그저 ‘외형상 법처럼 보이는 것들에 의한 지배’가 아니라 ‘정의에 합치되는 법에 의한 지배’여야 함을 보여주고 있습니다. 법이라고 다 법이 아니지요. 나치 독일의 법률가들이 충실히 따르려고 했던 법은 정의에 합치되지 않는 ‘법의 탈을 쓴 불법’에 지나지 않았습니다. 우리가 국가의 괴물화를 막기 위해 지켜내야 할 법은 반드시 ‘정의에 합치되는 법’이어야 합니다. ‘법의 탈을 쓴 불법’은 이미 괴물로 변해버린 국가를 위해 봉사하는 악의 도구일 뿐이며 이미 법일 수 없습니다. (90쪽)

3장 법률가의 탄생
특권의 내면화 / 영혼을 좀먹는 법조계의 논리 / 특권집단의 이상한 군사훈련 / 이제는 밝혀야 할 고문의 조력자들

이건 남의 이야기가 아니었습니다. 바로 저의 이야기이기도 하고, 제 동료들의 이야기이기도 했습니다. 우리는 누구나 패배자로 낙인찍히는 것이 두려웠습니다. 그 두려움은 특권을 잃을지 모른다는 공포로 이어집니다. 법조계에는 법조계의 논리가 있고, 법조계만이 지닌 사람의 평가 기준이 있습니다. 사법연수원에는 사법연수원의 논리가, 검찰에는 검찰의 기준이, 법원에는 법원의 기준이, 대형 로펌에는 대형 로펌 나름대로 성공을 평가하는 기준이 있습니다. 그리고 법조 전체를 관통하는 가장 중요한 기준은 “쓸데없이 튀지 말라.”는 것입니다. 이것이 바로 법조계 제3의 논리입니다. 튀는 사람에게는 무척이나 가혹한 곳이 법조계입니다. (124쪽)

그런데 건국 이후 수없이 자행된 고문과 조작의 기록들 사이에서 우리가 종종 간과하는 사실이 있습니다. 즉 어떤 고문이나 조작도 법률가들과 완전히 무관하게는 이루어질 수 없다는 것입니다. 예컨대 고문의 전제가 되는 구속은 검사의 영장 청구와 판사의 발부에 의해 이루어집니다. 물론 유신헌법 치하의 불법 불량국가 시절에는 판검사의 개입 없이도 정보기관들이 마구잡이로 사람을 잡아다 고문하는 일이 없지 않았지요. 그러나 그런 무지막지한 경우들도 결국은 법률 전문가들의 손을 거치지 않을 수 없었습니다. 엉터리이기는 했지만 그래도 법치국가의 탈을 쓰고 있었던 까닭입니다. 많은 판검사들이 때로는 소신에 의해, 때로는 정보기관의 눈치를 보며, 구속영장, 피의자신문조서, 공소장, 판결문 등 각종 문서에 자신의 이름을 적어 넣었습니다. 의문사진상규명위원회 등의 노력에 의해 인혁당 간첩 조작 사건 등 많은 사건이 상상을 초월하는 고문에 의해 조작되었음이 밝혀지고 있지만, 우리는 아직도 그 수많은 서류들에 서명 날인했던 법률가들의 이름을 알지 못합니다. 참 신기한 일이지요. (139쪽)

4장 똥개 법률가의 시대
아직도 검사장, 법원장인 변호사님들 / 그들만의 엘리트 공동체/ 어떻게 법조계를 바꿀 것인가? / 이미 시작된 희망

우선 법률가들은 사법연수원이란 단 하나의 뿌리를 가지고 있습니다. 1970년 사법연수원이 개원한 이후, 모든 법조인들은 이 하나의 국립 법률가 교육기관을 통해 배출되어 왔습니다. 그러다 보니 법조인들은 모두 사법연수원 선후배 또는 동기라고 하는 끈으로 연결됩니다. ……
그러나 권력의 통제 또는 국가 권력의 괴물화를 방지해야 할 사명을 지닌 법률가들에게 이와 같은 ‘하나의 뿌리’는 거의 독약에 가깝습니다. 단일한 뿌리는 내부 통제를 불가능하게 하는 가장 대표적인 장애물이기 때문입니다. 우리처럼 인간관계가 그렇지 않아도 거미줄처럼 얽힌 나라에서는 더욱 그렇습니다. 절대로 가족적이서는 안 되는 것이 바로 법조계입니다. 검사는 국가를 대신해서 범죄자와 싸움을 벌이는 존재입니다. 변호사는 국가고 뭐고 신경 쓸 것 없이 의뢰인을 위해 싸움을 벌여야 하는 존재입니다. 판사는 거대 담론과 여론으로부터 한 발자국 떨어져 법리에 의해 냉철한 판단을 해야 하는 고독한 존재입니다. 이들 모두에게 가장 중요한 덕목은 바로 독립성입니다. 사법연수원 몇 기냐에 따라서 그의 위치가 좌우되는 풍토에서 독립성 보장이란 생각하기 힘듭니다. (158쪽)

과거의 법률가들은 시기별로 돈과 명예, 권력을 모두 갖겠다는 욕심을 가지고 있었습니다. 사법시험 합격과 동시에 명예를 얻고, 판검사로 일하는 동안 그 명예에 덧붙여진 권력을 맛본 다음, 적절한 시기에 변호사로 개업하여 돈 방석에 올라앉는다면 그 욕심을 이루는 것도 그리 어려운 일이 아니었습니다. 법률가들의 그런 속 편한 삶은 법률 소비자들의 고통으로 직결되었습니다. 돈을 내는 소비자이면서도 검사장, 법원장 출신 변호사들의 꾸중과 호통, 가르침을 받아야 했던 기막힌 시절도 있었습니다. 법률가가 되면 모든 것을 소유하는 시스템이 존재하는 이면에는, 법률가를 구하지 못하여 고통받는 일반인들의 설움이 자리 잡고 있었던 것입니다. (171쪽)

5장 대한민국은 검찰 공화국
권력과 성공, 정의의 상징 / 누구나 풀어줄 수 있는 검찰 / 누구나 잡아들일 수 있는 검찰 / 일에 갇힌 검찰 / 검사의 추억?

아침부터 저녁까지 뉴스를 통해 하루 종일 검찰 이야기만 듣게 되는 이 ‘검찰 공화국’에서 우리는 검찰에 대해 어떤 태도를 취해야 할까요? 저는 이렇게 정리하고 싶습니다. 당연한 이야기지만 검찰이 잘할 때는 다 함께 격려해주어야 합니다. 요즘 각종 비리 사건에서 검찰이 보여주고 있는 탁월한 역량이 바로 그 격려의 대상이 될 수 있습니다. 그러나 그럼에도 불구하고 검찰이 여전히 법에 의한 통제와 국민 감시의 대상임을 잊어서는 안 됩니다. 국가 권력이 괴물로 변할 경우 그 첨병이 될 가능성이 가장 높은 것이 검찰입니다. 더군다나 우리 검찰 지도부는 대부분 군사독재정권하에서 검찰이 인권과 거의 담을 쌓고 지내던 조직 분위기에서 잔뼈가 굵은 사람들입니다. 이들 중 다수는 과거의 옳지 못했던 과행으로부터도 한때 자유롭지 못했던 사람들입니다. 시대가 변하면서 입장을 바꾸었다 하더라도, 이들에 대한 통제와 감시의 눈길을 거두어 들여서는 안 됩니다. (205쪽)

6장 ‘그럼에도 불구하고’의 헌법 정신
정신병원에 가야 할 기독교인들? / 그럼에도 불구하고 / 그럼 어떤 때 제한이 가능한가? / 공산당 할 자유와 똘레랑스

헌법이 보장하고 있는 다양한 기본권들은 몇 권의 책을 쓴다고 해도 충분하지 않습니다. 하나의 헌법에 규정되어 있다 해도, 각각 다른 역사적 뿌리를 가지고 있고, 국가에 따라서 그 보장 정도나 구체적인 실현 방안 등이 모두 다르기 때문입니다. 그러나 저는 두 단어만 가지고 우리 기본권 정신을 충분히 설명할 수 있다고 생각합니다. 그 두 단어는 바로 ‘그럼에도 불구하고’입니다. (209쪽)

‘그럼에도 불구하고’의 정신과 반대쪽에 위치하고 있는 것이 ‘인정한다. 그러나’의 정신입니다. 우리가 지금까지 배워온 헌법 정신은 대부분 ‘인정하다. 그러나’ 쪽에 가깝습니다. 기본권에 관해서는 온통 공자님 말씀 같은 좋은 말로 한 페이지 정도를 장식하고, 막상 구체적인 사례에 들어가면 왜 그 권리가 제한될 수밖에 없는지 설명하는 데 10페이지를 할애한 법률 책들이 다 여기에 속합니다. ‘그럼에도 불구하고’의 정신을 제대로 이해하지 못하면, 헌법은 ‘그림의 떡’ 또는 ‘잘 포장된 한 장의 종이쪽지’에 지나지 않게 됩니다. 권력자들은 누구나 그때그때의 필요에 따라 ‘인정한다. 그러나’의 논리를 들이대며 자기 눈에 거슬리는 것을 마음대로 제한하려고 합니다. 그것을 막지 못하면 이미 헌법이 아닌 것이지요. (215쪽)

7장 말하지 않을 권리, 그 위대한 방패
무죄의 추정 / 피의자 신문은 임의수사다 / 아는 사람만 아는 권리, 진술 거부권 / 진술 거부권의 역사 / 변호인의 조력을 받을 권리 / 진술거부권이 제대로 보장되려면

진술 거부권은 진실을 찾아가는 데에도 큰 걸림돌이 될 수 있습니다. 왜냐하면 사건 내용을 가장 잘 알고 있는 사람은 누가 뭐라고 해도 범죄자 자신이기 때문입니다. 범죄자를 빼놓고 사건 내용의 진실을 찾아가는 것은 아무래도 눈을 가리고 코끼리를 만지는 것과 비슷한 결과가 될 수밖에 없습니다. 그러나 중요한 것은 ‘그럼에도 불구하고’ 헌법이 모든 시민에게 형사상 자기에게 불리한 진술을 거부할 권리를 인정하기로 결정했다는 사실입니다. 형사소송 절차가 대화를 통해서 함께 진실을 만들어 나가는 과정이라는 이야기는 이미 했습니다. 그런데 진술 거부를 해버리면 진실을 못 만들게 되는 것 아닌가 하는 의문도 있을 수 있습니다. 그러나 한 번만 뒤집어서 생각해보면, 아무 말도 안 하는 것이야말로 진실을 만들어 나가는 데 있어서 피고인이 갖는 가장 강력한 대화 수단이라는 사실을 알 수 있습니다. 검사에 비해서 아무 무기도 지니지 못한 나약한 피의자?피고인이 그나마 존엄성을 지닌 채 자신을 방어할 수 있도록 마련되어 있는 절대적인 무기가 진술 거부권인 것입니다. (259쪽)

8장 잃어버린 헌법, 차별받지 않을 권리
모든 국민은 법 앞에 평등하다? / 미국은 어떻게 차별과 함께 살아왔는가 / 미국은 어떻게 차별과 싸워왔는가 / 미국의 차별 금지 소송들 / 차별 철폐를 위해 우선 할 수 있는 일

우리 사회가 군사독재의 어두운 그늘을 벗어나면서, ‘국가 권력으로부터의 자유’ 못지않게 ‘국가 권력을 향한 자유’가 중요해지고, 고용주를 비롯한 ‘개인으로부터의 자유’가 우리 일상 속에서 더욱 절박해지게 되었습니다. 삶의 양식이 다양해짐에 따라, 자기와 다른 삶의 양식을 지닌 사람에 대한 차별도 일상 속에서 시각한 문제로 대두되고 있습니다. 법률을 공부하는 사람들에게 이는 사뭇 새로운 도전입니다. (279쪽)

각종 차별이 삶의 현장 전체에서 일상화되어, 오히려 무감각하게 되어버린 곳이 우리나라입니다. 이런 차별공화국의 헌법 제11조는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별, 종교, 또는 사회적 신분에 의하여 정치적?경제적?사회적?문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 선언하고 있습니다. 여기서 말하는 ‘성별, 종교, 또는 사회적 신분’과 생활 영역이 하나의 예시 규정에 불과하다는 데 이의를 다는 학자는 아무도 없습니다. 이미 국가인권위원회에서는 차별이 금지되는 상당히 넓은 범위의 영역을 규정하고 있기도 합니다. 그런데 차별은 쉽게 사라지지 않습니다. 법은 있지만 차별이 여전히 살아 숨쉬는 이유는 어디에 있을까요? (281쪽)

<검사 출신 법학자가 용기 있게 써내려간 한국 법조계의 반헌법적 현실!>

군사독재 정권들이 머물고 간 상처 위에서, 폭력의 지배를 대체할 권위를 가질 수 있었던 것은 법(法)뿐이었다. 법을 알아야만 올바른 길을 찾을 수 있는 새로운 시대가 열린 것이다. 그러나 우리에게 법은 여전히 삶으로부터 유리되어 저 멀리 ‘전문가들의 세상’에 존재하는 ‘그림의 떡’처럼 느껴질 때가 많다.
대통령 탄핵소추 이후 헌법과 민주주의, 절차적 정당성 등에 대한 시민들의 관심이 높아지고 있지만, 아직 법을 우리 친구로 생각하는 사람은 많지 않다. 탄핵 소추 이후 넘쳐났던 방송 토론에서 자주 나오던 말이 있다. “이제는 전문가들에게 맡겨두고 좀 기다리자.”는 이야기가 그것이다. 법은 전문가들에게 맡겨놓고 시민들은 그저 생업에만 충실하면 된다는 논리였다. 이런 이야기의 배경에는 전문가란 우리와 근본적으로 다른 뛰어난 존재라는 오해가 자리 잡고 있다.

그래서 편해지는 것은 법률가들이다. 전문가의 탈을 쓴 채 자신들이 무슨 잘못을 저지르더라도, “모르면 조용히 하라.”라는 한마디로 모든 비판을 봉쇄할 수 있기 때문이다. 그럴 때마다 상식적으로 이해할 수 없으면서도 전문가들의 그 한마디에 주눅 들어 조용히 물러나는 것이 시민들의 삶이었다. 그리고 그런 억울함이 쌓여 법에 대한 엄청난 불신의 벽을 만들어냈다. 그게 우리가 처한 오늘의 법 현실이다.

이 책은 그 벽을 허물어보려는 야심찬 시도이다. 이 책은 먼저 정의(正義)에 관해 이야기한다. 우리는 그동안 승자의 일방적인 폭력이 지배하는 까닭에 표면상 평온해 보이는 사회를 ‘법의 지배’로 오해해왔다. 그러나 그것은 법의 탈을 쓴 폭력의 지배에 지나지 않는다. 정의란 결국 올바른 절차와 합리적인 토론을 통해서 ‘함께 만들어가야 하는 것’일 수밖에 없다.

정의를 찾아가는 과정에 시민이 당당한 주체로서 참여하기 위해 반드시 짚고 넘어가야 하는 것이 국가, 법, 법률가, 인권의 문제이다. 헌법과 법률의 목적은 흔히 오해하듯 국민을 통제하는 데 있는 것이 아니며, 오히려 국가 권력의 괴물화로부터 시민들을 보호하는 데 있다. 그리고 헌법과 법률이 권력 통제라는 제 기능을 다하도록 돕는 일차적 책임은 변호사, 판사, 검사를 비롯한 법률가에게 있다. 하지만 우리나라 법률가들은 청지기라는 본래의 소명을 저버린 채 자기 집단과 권력자를 옹호하는 데 지식과 능력을 악용해온 아픈 역사를 가지고 있다. 이 책은 우리 법률가들이 그렇게 될 수밖에 없었던 왜곡된 법조 문화와 그 결과로 주인을 잃고 길바닥에 나뒹굴게 된 시민의 기본권에 대해 이야기한다.


<법이란 무엇인지를 쉽게 이해할 수 있도록 쓰여진 편안하지만 깊이 있는 법학 교양서>

이 책은 법은 어려운 것이고, 나와는 상관없는 것이라고 생각하는 일반 시민들을 위해 쓰여진 법학 교양서이다. ‘그럼에도 불구하고’란 두 단어로 표현할 수 있는 헌법 정신, 결코 침해되어서는 안 되는 기본적 인권의 문제, 피의자?피고인이 유일하게 자신을 방어할 수 있는 수단인 말하지 않을 권리, 앞으로 법률의 가장 중요한 과제가 될 차별받지 않을 권리인 평등권 등 일반 시민들이 반드시 알아야 할 헌법과 법률의 내용들을 딱딱하고 권위적인 법률 전문가의 말이 아닌 친절한 친구의 목소리로 흥미롭고도 구체적으로 전달해준다.