2010년 3월 본서의 초판을 출간한 이래 1년 만에 개정판(제1판)을 내어놓게 되었다. 먼저 이 책을 사랑해주신 독자들에게 깊이 감사드린다. 이번에 초판 발간 후 새로운 책으로 출간할 수 있게 된 것은 독자 여러분들의 지속적인 성원과 격려 덕분에 가능하였음은 더 말할 나위가 없다.
이번 개정판에서는 다음과 같은 점에 역점을 두고 집필하였다. 첫째, 이 책을 법학전문대학원 교과서로 활용할 수 있도록 내용을 대폭 보완하였다. 지식재산권법이 변호사시험 선택과목임을 고려하여 핫 이슈가 될 만한 특허법, 상표법 및 저작권법에 대해서는 이론과 실무적인 설명을 충실하게 보완하였다. 특히, 특허침해론과 특허청구범위에 대해서 최근 판례를 들어 알기 쉽게 서술하였다. 중요한 부분은 표나 그림으로 보완하였다.
둘째, 오ㆍ탈자를 정정하였으며, 그 동안 법령이 개정된 부분을 반영하였다. 셋째, 불필요한 판례는 삭제하고 최근 주목받은 국내외 판례를 새로이 추가하였다. 넷째, 지식재산권법의 국제환경변화도 소개하였다. 한ㆍEU FTA를 비롯하여 한ㆍ미 FTA에서 지식재산권법에 대한 많은 변화를 요구하고 있으며, 특허법조약(Patent Law Treaty)의 발효로 인해 세계 특허법의 통일화가 활발하게 추진되면서 우리나라 특허청에서도 이에 대응하여 법개정을 추진하고 있기 때문이다.
무엇보다 이 책이 우리나라 지식재산권법의 학계에서 지식재산분야의 인재를 양성하는 데에 활용되고 산업계에 종사하는 특허 및 문화예술분야의 실무를 향상시키는 데에 조금이나마 도움이 될 수 있기를 기대한다.
끝으로 어려운 가운데 이 책의 만들어주시고 보급해주시는 전남대학교출판부 관계자 여러분들의 노고(勞苦)에 깊이 감사드린다.
2011년 2월
저자 씀---머리말 중에서
제1장 지식재산권
제1절 개관
1. 의의
지식재산권(IPR: Intellectual Property Rights)은 산업계에서 발명한 기술적 창작물과 문화ㆍ예술계에서 새로 만든 문화적 창작물을 보호하는 권리이고, 지식재산권제도는 경제시스템의 일부라 할 수 있다. 지식재산권제도는 역사적으로 특허제도ㆍ상표제도ㆍ저작권제도가 각각 발전하여 왔으며 이 가운데 특허와 상표는 산업재산권으로 통합되었고, 저작권법과 함께 지식재산권법 체계를 이루게 되었다. 우리 헌법은 저작자ㆍ발명가ㆍ과학기술자와 예술가의 권리를 법률로써 보장하므로 이를 근거로 특허법ㆍ실용신안법ㆍ디자인보호법ㆍ상표법ㆍ저작권법 등이 법률로 각각 제정되었다. 21세기 지식기반사회로 진입하면서 디지털기술과 유전공학 등의 발전으로 컴퓨터프로그램ㆍ반도체칩 배치설계ㆍ도메인네임ㆍ데이터베이스ㆍ식물신품종 등 새로운 지식재산권이 나타나고 있다.
2. 지식재산권의 정의
가. 의의
사람이 소유하는 재산권에는 눈으로 볼 수 있는 유형의 유체재산(有體財産)과 그 실체를 눈으로 볼 수 없는 무형(intangible)의 무체재산(無體財産)이 있다. 지식재산권은 특허권ㆍ실용신안권ㆍ디자인권ㆍ상표권으로 구성되는 산업재산권과 저작권을 포함한 독점적 무체재산권이다.
또한 지식재산권은 생명공학ㆍ컴퓨터 소프트웨어ㆍ인터넷 또는 기타 첨단기술 등과 같은 새로운 형태의 지적창작물을 포괄한다. 지식재산권의 보호대상은 과학ㆍ기술이 발달함에 따라 새로운 지식재산권으로 확대되고, 그 보호수준도 점차 높아지면서 보호대상이 점차 확대되어 갈 것으로 전망된다.
나. WIPO협약의 정의
세계지식재산권기구(WIPO: World Intellectual Property Organization)설립에 관한 협약(이하, “WIPO협약”이라 한다) 제2조 제8항에서 정의하는 지식재산권은 다음과 같은 권리를 의미한다. ⅰ) 문학ㆍ예술 및 과학작품, ⅱ) 예술가ㆍ음악가의 음반 및 방송, ⅲ) 인간의 노력에 의한 모든 분야에서의 발명, ⅳ) 과학적 발견, ⅴ) 산업디자인, ⅵ) 상표ㆍ서비스표 및 상업적 명칭과 표시, ⅶ) 부정경쟁방지 및 산업ㆍ과학ㆍ문학 혹은 예술분야의 지적활동으로부터 얻어지는 모든 권리를 포함한다.
다. 지식재권협정(TRIPS)의 정의
1995년 1월 1일부로 발효된 무역관련 지식재산권에 관한 협정(TRIPS: Agreement on Traderelated Aspects of Intellectual Property Rights 이하, “지재권협정”이라 한다)은 저작권과 산업재산권을 국제적으로 보호하기 위한 다자간(多者間)협정으로 지식재산권에 대한 통일적인 보호를 강화한 협정이다.
동 협정에서는 ‘지식재산’이라는 용어를 직접적으로 정의하지 않고, 대신 협정 제1조 제2항에서 간접적으로 이를 정의하고 있다. 즉 협정문 제2부 제1절 내지 제7절에서 보호대상인 지식재산권을 저작권ㆍ저작인접권ㆍ상표ㆍ지리적 표시ㆍ디자인ㆍ특허ㆍ집적회로 배치설계 및 영업비밀로 구분하고 있다.
3. 지식재산권의 국제적 보호
지구촌의 인류가 지향하고 있는 공통된 목표는 문명의 발달과 문화의 창달이라 할 수 있다. 지식재산권의 보호대상으로서 발명ㆍ상표ㆍ저작물 등은 모두 무형의 창작물이다. 따라서 지식재산권은 유형의 재산권과 달리 동시에 이용하거나 반복 이용하더라도 그 가치를 상실하지 않는다. 지식재산권이 이러한 무형의 창작물 내지 정보에 대한 재산적ㆍ인격적 보호에 있다고 할 때 그 가치는 무한하기 때문에 지적창작물이 경제발전에 미치는 파급효과는 무척 크다고 할 수 있다. 오늘날 인터넷과 IT기술의 급속한 발전으로 지식재산권의 국제화 내지 국제적 보호의 필요성은 중요하게 인식되고 있다.
지식재산권의 국제적 보호란 한 국가의 입장에서 보면 외국인 창작물을 보호하는 것을 의미한다. 국제조약에서는 외국인의 발명ㆍ저작물을 보호하기 위하여 몇 가지 원칙을 정하고 있다.ⅰ) 조약에서 정한 보호대상이어야 한다. ⅱ) 발명자ㆍ저작자의 발명 또는 저작물은 조약을 통해 특정 외국에 연결시켜 주어야 한다. ⅲ) 보호수준을 결정하여야 한다. ⅳ) 지적재산권에 관한 분쟁이 발생한 경우에는 그 해결을 위하여 적용될 국내법을 결정하여야 한다. 지적재산권에 관한 각 조약에 규정된 제반 원칙들은 지적재산권의 특수성을 감안한 것으로, 다른 분야에 비하여 국제성이 강하므로 글로벌(global)하다 할 수 있다.
4. 지식재산권관련 국제기구
가. 세계지식재산권기구(WIPO)
1883년 파리협약, 1886년 베른협약 및 1967년 스톡홀름의의정서에 의해 1974년 12월 17일자로 WIPO가 설립되었고, 동일자로 UN전문기구가 되었다. WIPO의 주요 업무는 국제조약을 관장하고 체결하며, 국제규범 제정, 개발도상국의 지원을 위한 개발협력사업 및 PCT 등 국제등록을 담당한다.
WIPO는 아시아ㆍ유럽ㆍ아프리카ㆍ남아메리카 및 카리브해 지역ㆍ중앙아시아 및 아랍지역 등에서 국제세미나ㆍ포럼ㆍ심포지엄 등을 연중 수시로 개최하고 있다. 또 1998년부터는 WIPO Academy of Intellectual Property를 개설하고, 인터넷을 통한 사이버 지식재산권 학습프로그램(long distance learning program)을 개발도상국에 제공하고, 산업재산권에 관련된 기술이전, 개발도상국의 산업재산권에 관한 법률 및 행정조직개선의 지원 및 개도국에 전문가의 파견 등을 추진하고 있다.
또한 WIPO는 국제특허출원의 PCT 등록시스템, 상표등록에 관한 마드리드 시스템(Madrid system) 및 디자인등록에 관한 헤이그시스템(Hague system)을 운용하고 있다. WIPO는 21세기 경제기반 사회의 변화에 부응할 수 있는 지식재산권의 보호를 강화하기 위하여 2010년부터 2015까지 중장기 전략계획(Medium Term Strategic Plan)을 단계별로 추진하고 있다.
나. 세계무역기구(WTO)
1) WTO 출범
우루과이라운드협상 결과, 1995년 1월 1일 세계무역기구(WTO: World Trade Organization)가 출범하였다. WTO본부는 스위스 제네바에 있고 2011년 1월 현재 회원국은 153개 국가이며, 우리나라는 1995년 1월 1일 가입하였다. WTO는 회원국간의 무역협상을 위한 토론의 장을 제공하며, 그에 따라 체결된 협약은 반드시 지켜지도록 감독한다. 이런 점에서 WTO는 국제통화기금(IMF)과 함께 국제무역을 지원하는, 세계에서 가장 구심력 있는 국제기구라 할 수 있다. 특히 WTO는 국제통상의 모든 면을 포함하는 규범을 제정하였고, 이 WTO 규범이 회원국에 의해 준수될 수 있도록 하는 분쟁해결절차를 가지고 있다.
2) WTO 조직
WTO는 2년마다 1회 개최되는 WTO 각료회의(Ministerial Conference)가 최고의사결정기구이다. 각료회의가 개최되지 않는 기간에는 수시로 개최되는 일반이사회(General Council)가 그 임무를 수행한다. 일반이사회에는 분쟁해결기구(DSB: Dispute Settlement Body)와 회원국들의 무역정책을 심사하는 무역정책검토기구(Trade Policy Review Body)가 설치되어 있고, 상품무역에 관한 이사회(Council for Trade in Goods), 서비스무역에 관한 이사회(Council for Trade in Services), 무역관련 지식재산권 이사회(Council for TRIPS, 이하 “TRIPS이사회”라 한다) 등 3개의 이사회가 있다. 각료회의와 일반이사회는 전체 회원국으로 구성된다.
3) TRIPS이사회
TRIPS이사회는 지재권협정의 운영 및 회원국의 의무 준수를 감시한다. 그리고 지식재산권의 무역관련 측면에 관한 문제에 대하여 회원국에게 협의의 기회를 제공하고, 이사회는 회원국이 요청하는 지원을 제공한다. TRIPS이사회는 그 기능을 수행하기 위하여 적절하다고 판단되는 어느 기관과도 협의하거나 정보를 요청할 수 있다. 이사회는 WIPO와 협의하는 경우, 최초 회기 후 1년 내에 그 기구의 기관과의 협력을 위한 적절한 약정을 체결하도록 노력한다(지재권협정 §68). 이와 같이 TRIPS이사회의 기본 목적과 기능은 지재권협정에 규정되어 있으므로 WTO는 1995년 WIPO와 상호협조에 관한 협정을 체결하고, 관련 자료를 회원국에도 요청하고 있다.
다. 유럽특허청(EPO)
EPO(European Patent Office)는 유럽 국가들이 체결한 유럽특허조약(EPC)을 실행하고, 체약국의 특허를 공동으로 관할하는 유럽지역특허청이다. EPO는 국제기구는 아니지만 유럽지역의 공동특허청으로서 국제적인 역할이 매우 크기 때문에 유럽의 국제기구라 할 수 있다. 1954년 10월 유럽평의회에서 유럽공동특허조약이 제안된 후 약 20년만에 탄생한 EPC는 1970년에 2차 초안을 거쳐 최종안이 작성되었다. 이 안에 따라 제1조약과 제2조약이 성립되었으며, 제1조약은 1977년 10월에 발효되었다. 제1조약을 실행하기 위해서 설립된 특허청이 바로 EPO이다.
EPO의 모든 특허제도는 우리나라의 제도와 비슷하지만 무효심판과 침해소송의 관할은 체약국의 법원인 점이 상이하다. EPO에 유럽특허를 출원할 경우에는 미리 출원국을 지정하여 EPC 체약국 특허청이나 EPO 헤이그 지청, 뮌헨(Mnchen)본부, 비엔나 지청, 베를린 지청 등에 출원서를 제출하여야 한다. EPO 뮌헨본부에서는 실체심사(substantive examination)를 하며, 특허허여결정을 받는 경우 유럽 각국에 번역문과 등록료를 내면 각국에서 유럽특허가 등록된다. 특허존속기간은 출원일로부터 20년이다. 특허정보를 국제적으로 지원하기 위해서 1972년 오스트리아 비엔나에 세계특허정보기구(INPADOC: International Patent Documentation Center)가 설립되었다. 1991년에 INPADOC은 EPO의 헤이그지청(DG1)으로 흡수되면서 EPO의 특허정보센터(EPIDOS)가 되었다.
라. 특허 3극 및 IP5
1983년부터 미국특허청(USPTO), 유럽특허청(EPO) 및 일본특허청(JPO)은 3극협력(Trilateral Cooperation)을 추진하고 있다. 특허 3극은 국제기구는 아니지만, 실질적으로 WIPO 또는 WTO의 국제회의를 선도하고 있으므로 가상의 국제기구라 할 수 있다. 특허 3극은 정보의 상호이용 등 심사 협력과, 특허출원 양식의 통일화, 제도의 조화를 위한 시책을 마련하였다.
2006년 11월 9일에 미국특허청(USPTO)에서 제25회 3극 특허청장 회의를 개최하고 다음 사항을 합의한 바 있다. ⅰ) 기술 분야별로 서로 심사관을 파견해서 심사실무의 통일, ⅱ) 3극 특허청 심사관이 웹사이트에서 각 특허청의 제도의 운용ㆍ분류ㆍ검색시스템 등을 손쉽게 학습할 수 있도록 e-러닝 워킹그룹의 설치, ⅲ) 심사실무(신규성, 진보성)비교 연구, ⅳ) 국제적인 업무 분담을 위한 협력의 강화, ⅴ) 경제적으로 연간 5천억 이상의 비용 절감 효과가 기대되는 특허출원서류 표준양식 도입, ⅵ) 절차를 간소화하고 효율적으로 업무 분담을 하기 위해서 3극의 IT 인프라구축의 협력 강화 등이다. 2007년에 처음으로 3극 특허청에 최근 지식재산 강국으로 부상하고 있는 한국과 중국을 포함시킨 IP5특허청장 회의가 개최되었다. IP5는 심사처리의 질적ㆍ양적 문제, 복수국가 중복 출원의 절차 간소화, 심사 실무 비교 연구 등에 대한 정보를 공유하고 국제협력을 공동으로 추진하고 있다.
제2절 지식재산권의 종류
1. 의의
지식재산권은 무체재산권으로 동산이나 부동산과 달리 점유할 수 없다는 특징이 있다. 지식재산권은 산업발전을 목적으로 하는 산업재산권과 저작권 및 정보통신 기술의 발전에 따라 새롭게 등장한 신지식재산권으로 구분할 수 있다.
최근 디지털(digital), DNA, 인터넷 기술의 발전에 따라서 반도체 배치설계권ㆍ도메인네임ㆍ컴퓨터프로그램ㆍ식물신품종ㆍ데이터베이스ㆍUCC(User Created Contents) 등 새로운 지식재산권이 등장하고 있다. 과학기술의 발전으로 전통적인 지식새산권이 새로운 지식재산권의 영역으로 점차 확대되어가면서 그 종류도 다양해지고 있는 것이 특징이다.
2. 산업재산권(Industrial Property Rights)
산업재산권은 특허권, 실용신안권, 상표권 및 디자인권을 말한다. 이는 산업경제와 관련이 지식재산권으로 독점배타적인 권리를 부여하는 무체재산권이다.
파리협약 제1조 제2항에 의하면, 산업재산권(industrial property)의 보호대상은 특허ㆍ실용신안ㆍ디자인ㆍ상표ㆍ서비스표ㆍ상호ㆍ원산지표시 또는 원산지명칭 및 부정경쟁의 방지로 정의하고 있다.
가. 특허(patent)
특허권은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 발명수준이 고도한 발명에 대하여 부여되는 권리이다. 예를 들어 토마스 에디슨(Thomas Edison)이 백열전구와 같은 새로운 물건을 발명하였을 경우 또는 종래기술의 문제점을 개량한 경우에도 특허가 부여된다. 특허권의 권리는 특허권의 설정등록이 있는 날로부터 발생하며, 권리존속기간은 특허출원일 후 20년까지이다.
나. 실용신안(utility model)
실용신안권은 물품의 형상ㆍ구조ㆍ조합에 고안에 대하여 부여되는 권리이다. 예를 들어, 개인발명가 K씨가 고안한 “발광펜(light pen)”을 실용신안으로 등록받았다면, 실용신안권의 권리는 실용신안권의 설정등록일로부터 발생하며, 권리존속기간은 설정등록일로부터 출원일 후 10년까지이다. 실용신안권은 특허권과 마찬?지로 기술에 관한 아이디어를 보호하는 권리이고, 실용신안은 등록요건이 특허와 거의 비슷하나 진보성의 요건이 특허에 비하여 진보 정도가 낮다는 차이점이 있다.
다. 디자인(design)
디자인권은 물품의 외관(外觀)인 디자인을 보호하는 권리이다. 예를 들어 휴대용 전화기를 아름답게 디자인하였다면, 심사 및 등록절차를 거쳐서 디자인권을 획득할 수 있다. 디자인권의 존속기간은 디자인권의 설정등록이 있는 날부터 15년이다. 다만, 유사디자인의 디자인권의 존속기간 만료일은 그 기본디자인의 디자인권의 존속기간 만료일까지이다.
라. 상표(trademarks)
상표권은 기업이 판매하려고 하는 상품의 이미지를 보호하는 것이다. 예를 들어 휴대전화기에 붙이는 상표로 ‘NOKIA’를 특허청에 등록하면 상표권이 주어진다. 상표권의 존속기간은 등록일로부터 10년이며, 상표권등록갱신출원을 하면 10년마다 존속기간이 갱신된다. 상표는 출처표시 기능ㆍ품질보증 기능ㆍ광고 선전 기능을 가지고 있다. 상표는 식별력(distinctiveness)이 있어야 등록을 받을 수 있다. 식별력은 상표 사용자의 상품 또는 서비스를 다른 사람의 상품이나 서비스와 식별하는 성질을 말한다.
3. 저작권(copyright)
저작권법(copyright act)은 저작자의 권리를 규율한 법률로서 국민의 문화유산을 창달하고 전파하는 하나의 수단이며, 국민의 창작성을 진작시키는 법률이라 할 수 있다. 저작권법은 저작자의 이익보호와 공중(public)의 이익보호를 조화시켜서 긍극적으로 문화발전을 도모하는 것을 목적으로 한다. 저작권은 저작인격권ㆍ저작재산권 및 저작인접권으로 분류할 수 있다. 저작물이란 문학ㆍ학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물을 말한다. 저작권법의 보호를 받는 요건은 저작물이 표현되어야 하고, 창작성이 있어야 한다. 창작성이란 극히 상대적 개념으로 저작권의 보호대상은 문학ㆍ과학 또는 예술 분야에 있어서 각 창작물의 표현 양식이나 형식을 그 대상으로 한다.
가. 저작인격권(moral rights)
저작인격권이란 저작자가 자기의 저작물에 대해서 가지는 인격적 이익의 보호를 목적으로 하는 권리로서 저작재산권과 달리 그 성질상 일신전속권이다. 일반적으로 저작인격권은 저작재산권과 독립된 권리로 존재하며, 저작권자가 재산권을 이전한 후에라도 그 저작자의 권리로서 남아 있는 권리이다. 저작인격권에는 공표권ㆍ성명표시권 및 동일성 유지권이 있다.
나. 저작재산권(literary property)
저작권법은 저작물의 이용형태에 따라 여러 가지 저작재산권을 저작권자에게 인정하고 있다. 저작재산권에는 복제권ㆍ공연권ㆍ공중송신권ㆍ전시권ㆍ배포권ㆍ대여권 및 2차적 저작물 작성권이 있다. 저작재산권은 저작자의 재산적 이익을 보호하고자 하는 권리로서 주로 저작물을 제3자가 이용하는 것을 허락하고 대가를 받을 수 있다. 저작재산권은 저작인격권과 달리 양도가 가능하고 유체재산권과 달리 소멸사유를 가지고 있다. 저작재산권의 보호기간은 저작자가 생존하는 동안은 저작자에게 귀속되며, 사망 후에는 상속인이 50년간 저작권을 보유한다. 한ㆍ미FTA가 발효되면 저작권의 존속기간은 저작자 사망 후 50년에서 70년으로 연장될 예정이다.
다. 저작인접권(neighbouring rights)
음악이나 연극과 같이 문학적ㆍ예술적 저작물을 실연(performance)ㆍ녹음ㆍ방송 등과 같은 방법으로 널리 제3자에 대한 배포에 기여하는 자는 창작자와는 다르지만, 이들에게도 정당한 이익을 보장해 줄 필요가 있다. 저작인접권에는 실연 예술가들이 그 실연에 대하여 가지는 권리, 음반제작자가 그 음반에 대하여 가지는 권리 및 라디오나 TV방송 프로그램에 대한 방송사업자의 권리가 있다.
저작인접권의 존속기간은 ⅰ) 실연에 있어서는 그 실연을 한 때, ⅱ) 음반에 있어서는 그 음을 맨 처음 고정한 때, ⅲ) 방송에 있어서는 그 방송을 한 때의 다음 해부터 기산하여 50년간이다. 저작인접권은 저작물의 이용과 관련된 권리로서 공공성을 띤다는 점에서 저작권이 제한되는 경우에 준해서 제한되며, 그 양도ㆍ행사 등에 대해서도 준용하여 처리된다.
4. 신지식재산권(New Intellectual Property Rights)
최근 생명공학ㆍ정보통신기술 등 첨단기술의 발전으로 새로 탄생되는 창작물을 보호하는 지식재산권을 신지식재산권이라고 한다. 신지식재산권은 산업저작권ㆍ첨단산업재산권 및 정보산업재산권 등으로 분류할 수 있다.
가. 산업저작권
산업저작권은 산업재산권과 저작권의 복합어로 창작의 방법과 내용에 있어서 저작권적 측면이 유사하나, 그 용도는 산업재산권과 같이 산업적 활용이 주기능인 지식재산권을 의미한다. 컴퓨터프로그램이 여기에 속한다.
나. 첨단산업재산권
첨단산업재산권은 유전공학ㆍ정보산업 또는 반도체집적회로 설계권 등 첨단기술의 보호와 관련된 지식재산권이다. 최근 하이테크 산업의 발달로 IT분야로 그 영역이 점차 확?되어가는 추세이다.
다. 정보산업재산권
정보산업재산권은 상품의 제조ㆍ판매ㆍ영업ㆍ기획 분야에서 상품화될 수 있는 정보와 이의 정보전달수단에 대한 소유권을 말한다. 대표적으로 영업비밀, 뉴미디어 및 데이터베이스가 이에 속한다. 최근 인터넷의 발달로 등장한 도메인 네임(domain name), 캐릭터, 퍼블리시티권(right of publicity), 트레이드 드레스(trade dress) 등이 새로운 지식재산권이다.
---본문 중에서